Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 februari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:404

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan gewoontewitwassen. Gedurende een periode van ruim zeven jaren heeft zij geldbedragen, die per ultimo 2013 in totaliteit een bedrag van €1.549.238,00 beliepen, uit het zicht van de Nederlandse fiscus op Zwitserse bankrekeningen gestald.

Aanleiding onderzoek

Uit het dossier komt naar voren dat de verdachte op 10 oktober 2013 een verklaring heeft gedaan van vrijwillige verbetering van buitenlands vermogen op rekeningen bij de bank BNP Paribas in Luxemburg over de jaren 2001 tot en met 2012, teneinde gebruik te kunnen maken van de inkeerregeling. De Belastingdienst heeft de verdachte naar aanleiding hiervan vragen gesteld die door de verdachte zijn beantwoord. De rekeningen zijn door de verdachte geopend in 1993, 1999 en 2006 en alle stortingen zijn verricht vóór 1 januari 2001. Over de herkomst heeft de verdachte verklaard dat zij in de periode 1985 tot 1991 deelbedragen van het vermogen van haar grootmoeder heeft ontvangen en deze bedragen heeft geïnvesteerd in aandelen, spaarbrieven en andere waardepapieren. In deze periode heeft zij met dit beginkapitaal van haar oma vooral in Duitsland gespeculeerd met aandelen, heeft zij pandbrieven aangekocht en verkocht en hieruit winst genoten. Zij heeft de winsten geherinvesteerd in pandbrieven en deze weer verkocht. De winsten heeft zij gedeponeerd in een kluis bij een Duitse bank. Vervolgens is de verdachte anoniem gaan bankieren in Luxemburg. De opbrengsten van de banktegoeden zijn nooit aangegeven aan de Belastingdienst en nimmer verwerkt in de aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting. Vervolgens is in het kader van de inkeer ter zake van haar in Luxemburg gestalde vermogen een vaststellingsovereenkomst gesloten welke op 13 november 2013 door de verdachte is ondertekend. Er is vervolgens een navorderingsaanslag opgelegd van €206.499,00.

Bij schrijven van 27 juni 2014 is opnieuw namens de verdachte aan de Belastingdienst gemeld dat zij over vermogen in het buitenland beschikt dat niet in haar aangiften is opgenomen, dat zij schoon schip wil maken en gebruik wil maken van de inkeerregeling. Daarbij is aangegeven dat vóór 2007 een deel van haar vermogen bij de HSBC Bank in Zwitserland stond. Een ander deel stond sinds 2000 bij de UBS Bank, eveneens in Zwitserland. In 2007 zijn beide vermogens samengevoegd. Het totale vermogen op de rekening bij de UBS Bank bedraagt ongeveer €1.550.000,00.

Wederom heeft de Belastingdienst nadere vragen gesteld over de opbouw en de herkomst van dit vermogen en verzocht om die informatie voor 20 oktober 2014 in te sturen.

Op 16 oktober 2014 is geantwoord dat de bankrekening is geopend op 1 december 2000 en dat stortingen de afgelopen jaren niet hebben plaatsgevonden.

De Belastingdienst heeft op 26 februari 2015 gevraagd om een toelichting op de aanvangswaarde op de rekening bij de UBS Bank van €695.900,00 met het verzoek daaromtrent een reactie te geven voor 26 maart 2015.

Op 13 maart 2015 is namens de verdachte bericht dat zij geen antwoord kan geven op deze vraag.

Uit het procesdossier komt voorts naar voren dat er geen loongegevens bekend zijn met betrekking tot de verdachte en dat haar partner eigenaar is van een coffeeshop in Nijmegen.

Bij gelegenheid van haar verhoor door de FIOD op 30 juli 2015 heeft de verdachte zich op haar zwijgrecht beroepen.

Naar aanleiding van de informatie die namens de verdachte na haar tweede verzoek vrijwillige verbetering is verstrekt, heeft de Belastingdienst navorderingsaanslagen inkomstenbelasting opgelegd, die door de verdachte zijn betaald.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

A. De raadslieden hebben betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat niet tot strafvervolging van de verdachte over had mogen worden gegaan. Daartoe is in de kern – op de gronden zoals nader in de pleitnota verwoord – het volgende aangevoerd.

A.1 Geen redelijk vermoeden van schuld

Uit het aanvangsproces-verbaal komen indicatoren naar voren die opsporingsambtenaren van de FIOD tot het vermoeden hebben gebracht dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan enig strafbaar feit. Onder meer wordt in dat verband gewezen op het bestaan van een buitenlandse bankrekening, het ongebruikelijke karakter van de inkeer, de opbouw van het vermogen en een partner met criminele antecedenten. Dit zijn in de visie van de verdediging suggestieve en subjectieve inzichten van de FIOD, die het toetsingskader van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering niet kunnen doorstaan. De verdediging is ervan overtuigd dat het feit dat de partner van de verdachte sinds jaar en dag eigenaar is van een coffeeshop het doorslaggevende criterium is op grond waarvan tot vervolging ter zake van witwassen is overgegaan. Het vermoeden dat de buitenlandse gelden daarvandaan zouden komen, is echter nimmer onderzocht. De FIOD heeft dat bewust geweigerd, omdat ervan uit werd gegaan dat men de strafzaak toch wel rond zou krijgen omdat de verdachte bleef zwijgen. Gelet op de inmiddels onherroepelijk geworden uitspraak van de belastingkamer van de rechtbank Gelderland van 1 oktober 2018 (ECLI:NL:RBGEL:2018:4168), waarbij de jegens de verdachte uitgevaardigde informatiebeschikkingen zijn vernietigd, hoefde de verdachte echter helemaal geen antwoord te geven op de vraag waar het aanvangsvermogen vandaan kwam, aldus de raadslieden.

Nu geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld had de verdachte nooit mogen worden vervolgd en is het desondanks verrichte opsporingsonderzoek onrechtmatig geweest.

A.2 Vervolgingsuitsluitingsgrond analoog van toepassing op vervolging ter zake van witwassen

De verdachte is met betrekking tot haar buitenlandse vermogen tijdig overgegaan tot inkeer. Deze inkeer is erkend en ingewilligd door de Belastingdienst. Ten bewijze en uitvoering daarvan zijn aan de verdachte diverse navorderingsaanslagen opgelegd, zonder oplegging van boetes, een en ander conform het inkeerbeleid.

In de onderhavige zaak bestaat een onmiskenbare samenloop tussen inkeren voor het buitenlands vermogen en witwassen. De verdediging meent om die reden dat er, analoog aan het bepaalde in artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), geen plaats meer is voor het Openbaar Ministerie om tot strafrechtelijke vervolging over te gaan. Onder verwijzing naar de conclusie van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad van 19 januari 2016 alsmede het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:177 respectievelijk ECLI:NL:HR:2016:555), is de verdediging de mening toegedaan dat in het geval van het onjuist of onvolledig doen van belastingaangiften strafvervolging wordt ingesteld op grond van de witwasbepalingen, en een beroep op de inkeerbepaling dan geen effect zou hebben, dit op een vergelijkbare wijze als een strafvervolging voor overtreding van artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht afbreuk zou doen aan het doel van artikel 69, derde lid, van de AWR. In vergelijkbare zin kan er strijd zijn met de beginselen van een goede procesorde. Dat geldt temeer nu zowel artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht als de witwasbepalingen in zeker opzicht (ook) de integriteit van het financiële en het economische verkeer beogen te beschermen.

Aangezien de officier van justitie desalniettemin tot strafvervolging van de verdachte heeft besloten, kan daarop naar de mening van de verdediging slechts één sanctie staan, namelijk de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie.

A.3 Samenloop fiscale zaak en strafrechtelijk onderzoek, alsmede de samenwerking tussen Belastingdienst en FIOD, is strijdig met de beginselen van een goede procesorde

Met betrekking tot de inkeer van de verdachte heeft zowel een strafrechtelijk onderzoek als fiscaal onderzoek plaatsgevonden. De Belastingdienst heeft, in weerwil van eigen intern beleid, het fiscale onderzoek niet stilgelegd of aangehouden op het moment dat de FIOD een strafrechtelijk onderzoek startte. Er is volgens de verdediging zelfs tijdens beide onderzoeken, die gelijktijdig plaatsvonden, uitvoerig overleg en afstemming tussen de FIOD en Belastingdienst geweest. De Belastingdienst heeft lopende het strafrechtelijk onderzoek een informatiebeschikking opgelegd aan de verdachte en vragen gesteld aan haar partner over de herkomst van het litigieuze geldbedrag, zulks telkens ten behoeve van het strafrechtelijke onderzoek. De raadslieden kwalificeren deze gang van zaken als buitengewoon kwalijk en zijn van mening dat, gegeven de samenwerking tussen de Belastingdienst en FIOD, deze handelwijze aan het Openbaar Ministerie moet worden toegerekend.

Nu sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak tekort is gedaan, dient het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in de strafvervolging.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

B. Het hof stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde.

B.1 Redelijk vermoeden van schuld aan (gewoonte)witwassen

Uit het proces-verbaal van aanvang onderzoek (dossierpagina 19) volgt dat bij de FIOD het redelijk vermoeden was ontstaan dat de verdachte zich schuldig zou hebben gemaakt aan opzettelijk witwassen en/of gewoontewitwassen van gelden die uit enig misdrijf afkomstig zijn, door:

i. het omzetten en verplaatsen van contante geldbedragen door deze bedragen in Zwitserland op bankrekeningen te storten;

ii. het verhullen van de werkelijke herkomst van die geldbedragen;

iii. het verhullen van de vindplaats van deze banktegoeden door deze onder te brengen bij bankinstellingen in Zwitserland, een land met een bankgeheim, en deze bedragen niet als verdiensten dan wel vermogen aan te geven in haar aangiften inkomstenbelasting.

Door verbalisant zijn in datzelfde proces-verbaal (dossierpagina 14 e.v.) de gronden opgenomen waaruit het hiervoor vermelde redelijk vermoeden is ontstaan, onder meer te weten:

a. het vermogen van de verdachte staat niet in verhouding tot haar werkzaamheden;

b. het aanvangsvermogen is niet dan wel onvoldoende verklaard;

c. er is geen sprake van voldoende legitiem inkomen aan de zijde van de verdachte;

d. de verdachte heeft geld op een in het buitenland geopende bankrekening gestald teneinde buiten het zicht te blijven van de Nederlandse autoriteiten;

e. de verdachte heeft tot tweemaal toe een inkeerverzoek gedaan en bij gelegenheid van het eerste verzoek is door of namens de verdachte niet haar gehele vermogen gemeld.

Naar het oordeel van het hof kon het Openbaar Ministerie ten tijde van het nemen van de vervolgingsbeslissing aan voormelde feiten en omstandigheden het redelijk vermoeden ontlenen dat de verdachte zich schuldig zou hebben gemaakt aan (gewoonte)witwassen van het op de Zwitserse bankrekening staande geldbedrag ad €1.549.238,00 en vervolgens op goede gronden overgaan tot strafvervolging van de verdachte. Anders dan de verdediging heeft betoogd, vermag het hof niet in te zien waarom de hiervoor onder a tot en met e weergegeven factoren suggestief en/of subjectief zouden zijn en daarom het toetsingskader van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering niet kunnen doorstaan. Die factoren zijn zelfs als vaststaande feiten te kwalificeren, aangezien zij ook niet door de verdediging zijn betwist. Dat de niet nader onderzochte – in het procesdossier besloten liggende – veronderstelling dat het geldbedrag afkomstig zou zijn uit de exploitatie van de coffeeshop van de partner van verdachte mogelijkerwijs wel aan enige suggestiviteit onderhevig is, maakt nog niet dat in het geheel geen sprake kon zijn van een redelijk vermoeden van schuld.

De omstandigheid dat de jegens de verdachte uitgevaardigde informatiebeschikkingen door de rechtbank Gelderland bij uitspraak van 1 oktober 2018 zijn vernietigd, dwingt evenmin tot een ander oordeel.

Aldus faalt het hiervoor onder A.1 weergegeven verweer. Voor bewijsuitsluiting wegens het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld, zoals subsidiair door de raadslieden is bepleit, is om die reden evenmin plaats.

B.2 Geen analoge toepassing van artikel 69, derde lid, van de AWR

Voor wat betreft het door de verdediging gedane beroep op analoge toepassing van de vervolgingsuitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 69, derde lid, van de AWR op het onderhavige geval, waarin de verdachte is vervolgd ter zake van gewoontewitwassen, overweegt het hof als volgt.

Onder bijzondere omstandigheden kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat, indien vervolging van het fiscale misdrijf op grond van artikel 69, derde lid, van de AWR is uitgesloten, niet alsnog ter zake van het desbetreffende feitencomplex een op witwassen toegespitste strafvervolging wordt ingesteld. Daarvan is sprake indien die vervolging in het concrete geval er kennelijk toe strekt om aan artikel 69, derde lid, van de AWR zijn effect te ontnemen en in zoverre in strijd is met de strekking van genoemde bepaling, te weten dat enerzijds zoveel mogelijk dient te worden bevorderd dat de betrokkene vrijwillig corrigerend optreedt, waardoor het fiscale nadeel dat zijn voorafgaande overtreding heeft veroorzaakt of dreigt te veroorzaken kan worden hersteld of voorkomen en dat anderzijds zoveel mogelijk wordt voorkomen dat de betrokkene door de vrees voor strafvervolging ertoe wordt gebracht ook in volgende aangiften onjuiste opgaven te doen teneinde te voorkomen dat eerdere voor de belastingheffing relevante onregelmatigheden aan het licht komen.

Om tot de vorenbedoelde analoge toepassing over te kunnen gaan, is derhalve allereerst vereist dat vervolging op de grondslag van artikel 69 van de AWR is uitgesloten. De verdachte moet met andere woorden succesvol zijn ingekeerd. De verdediging heeft aan haar verweer de premisse ten grondslag gelegd dat zulks het geval is. Het hof overweegt in dat verband als volgt.

Indien de verdachte alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer ambtenaren van de rijksbelastingdienst die onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden, dan komt het recht op strafvervolging te vervallen. Met betrekking tot de wijze van inkeer geldt dat het alsnog vervullen van de fiscale verplichtingen ook als zodanig voor de fiscus kenbaar moet zijn gemaakt.

Uit het procesdossier komt naar voren dat op 27 juni 2014 door het advocatenkantoor advocatenkantoor namens de verdachte een tweede inkeerverzoek bij de Belastingdienst is ingediend, dat betrekking had op de gelden op haar Zwitserse bankrekening.

In de daarop namens de inspecteur der rijksbelastingen gegeven reactie van 22 september 2014 is onder meer vermeld:

“Bij uw inkeermelding heeft u geen of onvoldoende gegevens en/of (bank)stukken gevoegd zodat ik niet zonder nader onderzoek een juiste belastingaanslag c.q. belastingaanslagen kan opleggen. Het is voor mij van belang hoe de inkomsten en/of vermogen in de laatste twaalf jaar zijn opgebouwd c.q. zijn afgekomen en wat de herkomst van het vermogen is geweest.”

Bij brief van 16 oktober 2014 zijn namens de verdachte nadere stukken en een berekening van de verschuldigde inkomstenbelasting ingediend.

De Belastingdienst heeft daarop bij brief van 26 februari 2015 laten weten het verzoek om toepassing van de inkeerregeling in behandeling te hebben genomen. In diezelfde brief is verzocht om een toelichting te geven op de aanvangswaarde van €695.900,00 op de bankrekening met nummer rekeningnummer 2, zijnde de bankrekening die werd aangehouden bij UBS Bank te Zürich. Niet in geschil is dat de verdachte daarop tot op heden geen antwoord heeft gegeven.

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat de verdachte, ondanks dat zij daartoe meermaals door de fiscus is verzocht, geen enkele toelichting heeft gegeven op de aanvangswaarde van haar verzwegen Zwitserse bankrekening. Om die reden is de verdachte niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 69, derde lid, van de AWR op de juiste wijze ingekeerd, aangezien zij niet alsnog volledige inlichtingen heeft verschaft. Dat de inspecteur der rijksbelastingen nadien overeenkomstig de berekening van de verschuldigde inkomstenbelasting navorderingsaanslagen heeft opgelegd en de verdachte die aanslagen heeft voldaan, doet daar niet aan af.

Reeds om deze reden komt de verdachte geen geslaagd beroep toe op analoge toepassing van de vervolgingsuitsluitingsgrond. Het hiervoor onder A.2 weergegeven verweer treft derhalve ook geen doel.

B.3 Geen schending van het aan de verdachte toekomende recht op een eerlijk strafproces

Het hof stelt voorop dat het bestaan van een verdenking dat een bepaalde persoon een strafbaar feit heeft begaan, niet in de weg staat aan (de voorzetting van) het uitoefenen van de in artikel 47 en artikel 49 van de AWR bedoelde controlebevoegdheden tegenover een verdachte, mits daarbij de aan de verdachte als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen.

Hoewel in het fiscale onderzoek aan de verdachte (achteraf bezien) onterecht een informatiebeschikking is opgelegd met daarin de sommatie om alsnog een verklaring te geven over de herkomst van het buitenlandse vermogen en er dienaangaande door de fiscus vragen zijn gesteld aan partner verdachte, de partner van verdachte, stelt het hof vast dat er hierdoor geen enkel bewijsmateriaal is verkregen dat door of vanwege de officier van justitie in de onderhavige strafprocedure is ingebracht. De verdachte heeft immers geen enkele verklaring gegeven voor de herkomst van haar vermogen op de Zwitserse bankrekening, zodat van enig nadeel voor de verdachte geen sprake is. Om die reden kan, wat er ook zij van de handelwijze van de Belastingdienst in het fiscale onderzoek en nog daargelaten dat niet aannemelijk is geworden dat de informatievergaring bij de verdachte en haar partner op instigatie van de FIOD – en daarmee onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie – is geschied, niet met vrucht worden gesteld dat door het Openbaar Ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling van deze strafzaak tekort is gedaan.

Het hiervoor onder A.3 vermelde verweer slaagt aldus evenmin.

C. Het hof verwerpt mitsdien de tot niet-ontvankelijkheid strekkende verweren in al hun onderdelen. Nu ook overigens niet is gebleken dat de beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geschonden, is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de strafvervolging.

Bewijsoverwegingen

D. De raadslieden van de verdachte hebben ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit. In de visie van de verdediging kan namelijk niet wettig en overtuigend worden bewezen dat het geldbedrag op de Zwitserse bankrekening van enig misdrijf afkomstig is. Voorts is aangevoerd dat het zwijgen van de verdachte met betrekking tot de herkomst van dat bedrag niet als bewijs van het ten laste gelegde mag worden gebruikt. De verdachte is volgens de verdediging niet gehouden een toelichting te geven op de herkomst van haar vermogen. Aan dit pleidooi hebben de raadslieden – op de gronden zoals nader in de pleitnota verwoord – in de kern het volgende ten grondslag gelegd.

D.1 Geldbedrag is niet afkomstig van enig misdrijf

Het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst gaan ervan uit dat de gestorte gelden afkomstig zijn uit de exploitatie van de coffeeshop van partner verdachte, de partner van de verdachte. De verdediging heeft in dat verband gewezen op de getuigenverklaringen van verbalisant en belastingambtenaar, zoals die zijn afgelegd ten overstaan van de rechter-commissaris. Al zou het geldbedrag wel uit de exploitatie van de coffeeshop komen, dan is het juist aannemelijk dat het vermogen niet uit enig misdrijf afkomstig is. Immers, de coffeeshop van de partner van verdachte valt onder het gedoogbeleid softdrugs (Stcrt. 1994, 203 en Stcrt. 1996, 187). De Hoge Raad heeft bij zijn arrest van 4 maart 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF1965) geoordeeld dat als een coffeeshophouder de grenzen van het gedoogbeleid niet overschrijdt, hij erop mag vertrouwen dat tegen hem niet strafrechtelijk zal worden opgetreden en het uit die handel verkregen voordeel moet worden geacht niet wederrechtelijk verkregen te zijn. Het gegeven dat de coffeeshop van de partner van verdachte sinds jaar en dag bestaat en door alle bevoegde instanties in stand wordt gelaten, duidt erop dat binnen het gedoogbeleid wordt gehandeld.

Bovendien heeft te gelden dat de verdachte geen weet en ook geen vermoeden hoefde te hebben van het veronderstelde feit dat de gelden uit enig misdrijf afkomstig zijn.

Voorts begrijpt de verdachte niet waarom zij nog een verklaring zou moeten geven in het geval de rechtbank, het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst expliciet of impliciet veronderstellen dat de gelden afkomstig zijn uit de exploitatie van de coffeeshop. Dat door het Openbaar Ministerie geen nader onderzoek naar die beweerdelijke herkomst is gedaan kan de verdachte niet worden tegengeworpen.

D.2 Verlangen van een verklaring voor de herkomst van het vermogen is in strijd met het nemo tenetur-beginsel

Gelet op het onlosmakelijke verband tussen het fiscale en strafrechtelijke onderzoek, is de verdediging de mening toegedaan dat de informatie die de Belastingdienst in het fiscale onderzoek wenst af te dwingen, tevens zal worden gebruikt in de nog lopende strafzaak en vice versa. Onder verwijzing naar het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 4 januari 2006 in de zaak Shannon versus het Verenigd Koninkrijk (het hof begrijpt dat bedoeld zal zijn: van 4 oktober 2005, no. 6563/03), stellen de raadslieden dat het recht om niet mee te werken aan de bewijslevering tegen zichzelf niet eerst van toepassing is indien het onder dwang verkregen bewijs ook daadwerkelijk wordt gebruikt in (daaropvolgende of andere) ‘criminal proceedings’. Als iemand wordt verzocht om informatie te verschaffen aan de ene instantie, terwijl een andere instantie al een strafzaak is gestart in een daarmee samenhangende zaak, kan de betreffende persoon zich met vrucht beroepen op het recht om niet mee te werken aan bewijslevering tegen zichzelf. Dat een toelichting op de aanvangswaarde van het vermogen als wilsafhankelijk kwalificeert, volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:130). Een belastingplichtige kan volgens de verdediging dus niet worden gedwongen wilsafhankelijke informatie te verstrekken. Deze eventuele afgedwongen informatie mag sowieso niet worden gebruikt in een strafrechtelijke procedure tegen die belastingplichtige.

D.3 Vraag van Belastingdienst naar herkomst van vermogen was onrechtmatig

Bij uitspraak van de belastingkamer van de rechtbank Gelderland van 1 oktober 2018 (ECLI:NL:RBGEL:2018:4168) is geoordeeld dat de Belastingdienst de grenzen van redelijkheid heeft overschreden door bij de verdachte aan te dringen op beantwoording van de vraag omtrent het geven van een toelichting op het vermogen. Derhalve is het volgens de raadslieden buiten geschil dat die vraag in deze casus juist niet hoefde te worden beantwoord. Het feit dat de verdachte geen toelichting heeft willen geven, mag dus niet als zelfstandig bewijsmiddel in de onderhavige witwaszaak worden gebruikt. Daarmee is de basis aan de strafzaak komen te ontvallen.

D.4 Informatiebeschikking leidt tot opschorting verplichting te antwoorden

Als het al zo zou zijn dat het niet afleggen van een verklaring bij de Belastingdienst niet betekent dat de verdachte ten overstaan van de justitiële autoriteiten geen verifieerbare en niet op voorhand onaannemelijke verklaring behoeft af te leggen – quod non – dan geldt volgens de raadslieden het volgende. Hangende het strafrechtelijk onderzoek heeft de Belastingdienst een informatiebeschikking opgelegd. Daartegen is tijdig in bezwaar en beroep gekomen. Naar bestendige jurisprudentie van dit hof schort het opleggen van een informatiebeschikking de verplichting op om informatie te verstrekken (Hof ’s-Hertogenbosch 12 augustus 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2472). Een redelijke uitleg van dit arrest brengt met zich dat het niet antwoorden door de verdachte, totdat de informatieverplichting in rechte vaststaat, niet aan haar kan worden tegengeworpen. De informatiebeschikkingen zijn inmiddels vernietigd. De verdediging vermag niet in te zien waarom een en ander niet tevens heeft te gelden in de onderhavige witwaszaak.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

E. Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn de volgende feiten en omstandigheden naar voren gekomen. Het hof zal hierna tevens ingaan op de door de verdediging gevoerde bewijsverweren.

E.1 Vermoeden van witwassen gerechtvaardigd

Naar aanleiding van een eerste inkeerverzoek van de verdachte d.d. 10 oktober 2013 met betrekking tot in Luxemburg ondergebracht vermogen, is op 13 november 2013 tussen de verdachte en de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten.

Op 27 juni 2014 is namens de verdachte een tweede inkeerverzoek ingediend, dat zag op verzwegen banktegoeden tot een totaalbedrag van €1.549.238,00. Dit bedrag betrof het saldo op de peildatum 31 december 2013 en was uit het zicht van de Nederlandse autoriteiten gestald op een bankrekening in Zwitserland. Daarop heeft de Belastingdienst meerdere vragenbrieven verstuurd aan de verdachte, waarop uitgebreid schriftelijk is gereageerd door de advocaat van de verdachte. Een antwoord op de vraag naar de opbouw van vorenbedoeld vermogen in de afgelopen 12 jaren, naar de herkomst van het vermogen en naar het aanvangsbedrag op de bankrekening met nummer rekeningnummer 2 die werd aangehouden bij de UBS Bank te Zürich, is evenwel uitgebleven.

Uit de bewijsmiddelen komt naar voren dat op 1 december 2000 bij de HSBC Bank te Zürich ten name van de verdachte een bankrekening is geopend met nummer rekeningnummer 1. Het saldo per 1 januari 2002 op die bankrekening bedroeg €1.006.336,00. Op 15 mei 2007 is deze rekening samengevoegd met een bankrekening met nummer rekeningnummer 2 bij UBS Bank te Zürich en zijn de gelden vanaf de bankrekening bij de HSBC Bank aldus gestort en/of overgemaakt op de bankrekening bij de UBS Bank. Het saldo op laatstgenoemde bankrekening bedroeg €1.549.238,00 per ultimo 2013.

Voor een veroordeling ter zake van witwassen is vereist dat voldoende komt vast te staan dat het desbetreffende voorwerp – in dit geval het bij een Zwitserse bank aangehouden geldbedrag – afkomstig is uit enig misdrijf.

Het hof stelt met de rechtbank vast dat er onvoldoende bewijs voorhanden is op grond waarvan een rechtstreeks verband valt te leggen tussen het gestorte geld en een bepaald misdrijf.

Niettemin kan bewezen worden geacht dat het geldbedrag, al dan niet gedeeltelijk, uit enig misdrijf afkomstig is, indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het geldbedrag uit enig misdrijf afkomstig is. Het is aan het Openbaar Ministerie om daarvan bewijs aan te dragen waaruit zodanige feiten en omstandigheden kunnen worden afgeleid. Als de vastgestelde feiten en omstandigheden het vermoeden van witwassen rechtvaardigen, mag in beginsel van de verdachte worden verlangd dat zij een voldoende concrete, verifieerbare en op voorhand niet hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft voor de herkomst van het geld.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is naar voren gekomen dat het alsnog aangegeven vermogen van de verdachte niet in verhouding staat tot haar werkzaamheden. Uit de Belastingdienst ter beschikking staande administratieve systemen zijn met betrekking tot de verdachte geen loongegevens aangetroffen, zodat er is geen sprake van voldoende legitiem inkomen aan de zijde van de verdachte. Daarnaast is komen vast te staan dat de verdachte het geld op een in het buitenland geopende bankrekening heeft gestald en gehouden teneinde haar vermogen buiten het zicht van de Nederlandse (fiscale) autoriteiten te houden.

Voorts is gesteld noch gebleken dat de verdachte economische activiteiten verrichtte in Zwitserland, die het aldaar gestalde vermogen of de door rentebaten verkregen vermogensaanwas kunnen verklaren.

Wat er ook zij van een mogelijke connectie tussen het litigieuze geldbedrag en de coffeeshop van de partner van de verdachte, naar het oordeel van het hof rechtvaardigen voormelde feiten en omstandigheden reeds het vermoeden dat het geldbedrag uit enig misdrijf afkomstig is en dat derhalve van de verdachte mag worden verlangd dat zij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld.

Het hof stelt vast dat de verdachte dienaangaande geen enkele toelichting heeft gegeven, hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd door de raadslieden is bevestigd. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep ook geen toelichting als hier bedoeld gegeven.

E.2 Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen

Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat de verdachte er niet in is geslaagd een voldoende concrete, verifieerbare en op voorhand niet hoogst onwaarschijnlijke verklaring te geven over de herkomst van het geldbedrag van €1.549.238,00. Derhalve kan het niet anders zijn dan dat dit geldbedrag onmiddellijk of middellijk uit enig misdrijf afkomstig is. De verdachte heeft aldus de vindplaats van het geldbedrag en de criminele herkomst van de aanvangswaarde verhuld, door geldbedragen te (laten of doen) storten op een buitenlandse rekening in Zwitserland – een land met een bankgeheim – en aldaar aan te houden teneinde deze bedragen buiten het zicht van de Nederlandse (fiscale) autoriteiten te houden. Omdat de verdachte als gerechtigde tot de bankrekeningen als heer en meester daarover kon beschikken, heeft zij de geldbedragen van in totaliteit €1.549.238,00 eveneens voorhanden gehad. Ten minste een deel van dit bedrag is eveneens omgezet, doordat de verdachte in ieder geval het aanvangsvermogen op de bankrekening van de HSBC Bank heeft laten of doen storten, dan wel overmaken, alsmede vanaf die rekening op of omstreeks 15 mei 2007 het aanvangssaldo ten bedrage van €695.900,00 op de bankrekening bij de UBS Bank laten of doen storten, dan wel overmaken. Nu de verdachte meerdere witwashandelingen gedurende een periode van meer dan zeven jaren heeft gepleegd, heeft zij zich naar het oordeel van het hof schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen.

E.3 Ook sprake van witwassen door het begaan van belastingfraude

Inherent aan het doen van verzoeken vrijwillige verbetering (de zogenaamde inkeer) is dat de desbetreffende aangegeven gelden niet eerder in de belastingheffing zijn betrokken. Dat geldt aldus ook voor de geldbedragen die in totaliteit per eindsaldo een bedrag belopen van €1.549.238,00, welke bedragen respectievelijk zijn ondergebracht bij de HSBC Bank en UBS Bank te Zürich. De verdachte heeft zulks ook min of meer erkend, laatstelijk in haar aan het gerechtshof aangeboden schriftelijke verklaring van 20 januari 2020, waarin zij spreekt over ‘het in het reine komen met de overheid’ door het doen van een verklaring vrijwillige verbetering.

Het hof stelt aldus vast dat na de eerste storting op de rekening die werd aangehouden op HSBC Bank tot aan het moment dat de verdachte haar tweede verzoek tot inkeer bij de Belastingdienst heeft gedaan, het in Zwitserland gestalde vermogen buiten het zicht van de Nederlandse fiscus is gehouden en dat de verdachte, ondanks dat zij daartoe als aangifteplichtige was gehouden, die bedragen telkens niet heeft aangegeven en daarover geen inkomstenbelasting heeft betaald, waardoor tevens de criminele herkomst van dat geld is verhuld. Voor het hof is derhalve genoegzaam komen vast te staan dat de verdachte over de jaren 2001 tot en met 2012 telkens tot een te laag bedrag aangifte inkomstenbelasting heeft gedaan. De wederrechtelijk verkregen inkomsten, kortweg de niet-betaalde inkomstenbelasting, zijn aldus verkregen uit het misdrijf van het onjuist doen van aangifte inkomstenbelasting en moeten derhalve worden beschouwd als te zijn witgewassen. Nu uit de toelichting op het tweede inkeerverzoek blijkt dat nimmer opnames zijn gedaan kan de conclusie geen andere zijn dan dat de niet-betaalde inkomstenbelasting telkens op de Zwitserse bankrekeningen is blijven staan en dat deze wederrechtelijk verkregen bedragen vermengd zijn geraakt met de op die rekeningen staande banksaldi. Ook al zouden de op de bankrekeningen gestorte gelden niet van enig misdrijf afkomstig zijn, dan maakt dat derhalve naar het oordeel van het hof nog niet dat de verdachte zich niet schuldig zou hebben gemaakt aan witwassen. Reeds daarom behoeven de hiervoor onder D.2, D.3 en D.4 weergegeven verweren van de verdediging geen bespreking.

E.4 Verlangen van een ontlastende verklaring is niet strijdig met het nemo tenetur-beginsel

Ten overvloede overweegt het hof omtrent die verweren nog het volgende.

De verdediging stelt, kort gezegd, dat het verlangen van een verklaring voor de herkomst van het vermogen in strijd is met het nemo tenetur-beginsel. Daarmee wordt echter miskend dat het verbod van zelfincriminatie ziet op het recht van een verdachte om zichzelf niet te belasten. In de onderhavige zaak heeft de verdachte er juist voor gekozen om in het geheel geen verklaring af te leggen over (de herkomst van) het bij Zwitserse banken aangehouden geldbedrag. Dat is haar goed recht, maar op grond van bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad ter zake van witwassen (onder meer Hoge Raad 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352) komt de keuze om gebruik te maken van haar zwijgrecht voor haar eigen rekening en risico. Uit die jurisprudentie volgt immers dat, als de door het Openbaar Ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, van de verdachte mag worden verlangd dat zij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het betreffende voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Daarmee wordt aldus niet verwacht dat de verdachte een voor zichzelf belastende verklaring zal afleggen – hetgeen strijdig zou zijn met het verbod van zelfincriminatie – doch dat zij dienaangaande een ontlastende verklaring zal afleggen. Aldus getuigt het verweer zoals dat hiervoor onder D.2 is weergegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

F. Het hof verwerpt mitsdien de tot vrijspraak strekkende verweren van de verdediging in al hun onderdelen.

Resumerend acht het hof, op grond van het vorenoverwogene en de gebezigde bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan gewoontewitwassen.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

G. De raadslieden hebben subsidiair betoogd dat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, enerzijds omdat sprake zou zijn geweest van overmacht in de zin van noodtoestand en anderzijds omdat de kwalificatieuitsluitingsgrond ter zake van witwassen van toepassing zou zijn. In dat verband is het volgende aangevoerd.

G.1 Overmacht in de zin van noodtoestand

In een individueel geval kunnen uitzonderlijke omstandigheden met zich brengen dat gedragingen die door de wetgever strafbaar zijn gesteld niettemin gerechtvaardigd kunnen worden geacht, onder meer indien moet worden aangenomen dat daarbij is gehandeld in noodtoestand, oftewel dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren. In de visie van de verdediging heeft de verdachte onder de gegeven omstandigheden, bij gebreke van een toezegging aan haar dat de van haar verlangde wilsafhankelijke inlichtingen niet tegen haar zouden worden gebruikt in een eventuele strafrechtelijke procedure, een keuze gemaakt om geen verklaring af te leggen. Daarmee heeft zij in dit geval een objectieve redelijke keuze gemaakt die voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het eventuele vermoeden van witwassen dat aan het ontbreken van een verklaring wordt ontleend, mag volgens de raadslieden daarom niet tegen de verdachte worden gebruikt.

G.2 Kwalificatieuitsluitingsgrond ter zake van witwassen

Indien het hof uit de feiten en omstandigheden afleidt dat het geldbedrag afkomstig is uit een bepaald gronddelict, dan zal dit gronddelict volgens de raadslieden overtreding van de Opiumwet moeten zijn, al dan niet in vereniging met anderen gepleegd. Dit gronddelict heeft geleid tot inkomen dat kennelijk vervolgens is gestort op een buitenlandse bankrekening. Dit voorwerp is dan direct uit misdrijf verkregen, zonder dat het is omgezet of vervreemd. Daarmee kan die handeling niet als witwassen worden gekwalificeerd, om welke reden de verdachte behoort te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

H.1 Geen overmacht in de zin van noodtoestand

Overmacht in de zin van noodtoestand heeft betrekking op gevallen waarin sprake is van een ernstig belangenconflict waarin het maken van een keuze onvermijdelijk is. De verdachte moet daarbij zijn genoodzaakt te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen en de zwaarstwegende hebben laten prevaleren.

Het hof is van oordeel, mede gelet op hetgeen hiervoor onder E.4 is overwogen, dat het enkele feit dat de verdachte in de fiscale procedure, in het kader van de beoordeling van het tweede inkeerverzoek, er zelf voor heeft gekozen om geen toelichting te geven op het tenlastegelegde geldbedrag, niet maakt dat het haar niet vrij stond om bij gelegenheid van haar verhoor door de FIOD, ten overstaan van de rechtbank en het gerechtshof of enige andere justitiële autoriteit een verklaring af te leggen. Bovendien is op grond van het betoog van de raadslieden onvoldoende aannemelijk geworden waaruit de beweerde noodtoestand zou bestaan, nu niet is geconcretiseerd waaruit de onderling strijdige plichten en belangen zouden bestaan, zodat het verweer in zoverre onvoldoende met feiten en omstandigheden is omkleed.

De verdachte komt derhalve geen geslaagd beroep toe op overmacht in de zin van noodtoestand. Het hof verwerpt het verweer.

H.2 Kwalificatieuitsluitingsgrond niet van toepassing

Het hof stelt allereerst vast, zoals reeds hiervoor onder E.1 is overwogen, dat er onvoldoende bewijs voorhanden is op grond waarvan een rechtstreeks verband valt te leggen tussen het geldbedrag en een bepaald misdrijf. Het verweer behoeft in zoverre geen bespreking.

Indien en voor zover het verweer ook betrekking zou hebben op het oordeel van het hof dat eveneens sprake is van witwassen als gevolg van het gedurende jaren onjuist doen van aangiften inkomstenbelasting door de verdachte, overweegt het hof als volgt.

Het enkele verwerven of voorhanden hebben van het geldbedrag ten belope van €1.549.238,00 kan niet bijdragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat geldbedrag. Echter, in casu is komen vast te staan dat aan de zijde van de verdachte sprake is geweest van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en dat die gedraging een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. De verdachte heeft immers de vindplaats van het geldbedrag en de criminele herkomst van de aanvangswaarde verhuld, door geldbedragen te (laten of doen) storten op een buitenlandse rekening in Zwitserland – een land met een bankgeheim – en aldaar aan te houden teneinde deze bedragen buiten het zicht van de Nederlandse (fiscale) autoriteiten te houden. Voorts is (ten minste een deel van) het betreffende bedrag eveneens omgezet, doordat de verdachte in ieder geval het aanvangsvermogen op de bankrekening van de HSBC Bank heeft laten of doen storten, dan wel overmaken, alsmede vanaf die rekening op of omstreeks 15 mei 2007 het aanvangssaldo ten bedrage van €695.900,00 op de bankrekening bij de UBS Bank heeft laten of doen storten, dan wel overmaken. Aangezien aldus, naast het enkele voorhanden hebben, eveneens sprake is geweest van verhullende en omzettingshandelingen, vindt de kwalificatieuitsluitingsgrond ter zake van witwassen geen toepassing. Ook dit verweer treft aldus geen doel en wordt mitsdien verworpen.

Bewezenverklaring

Van het plegen van witwassen een gewoonte maken.

Strafoplegging

Voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden met een proeftijd van 2 jaar
Taakstraf van 220 uur

Het hof heeft in de straftoemeting nadrukkelijk betrokken dat de verdachte uit eigener beweging is overgegaan tot het melden van haar vermogen in Zwitserland aan de Belastingdienst en dat is gebleken dat de vervolgens opgelegde navorderingsaanslagen zijn voldaan.

Lees hier de volledige uitspraak.