Veroordelingen in zaak Palm Invest voor o.a. oplichting blijven in stand

Hoge Raad 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1785 Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 16 april 2013 verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren ter zake van:

• feitelijk leiding geven aan oplichting, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd;
• feitelijk leidinggeven aan valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd;
• medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken; en
• feitelijk leiding geven aan de opzettelijk begane overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3, eerste lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezenverklaard dat:

"[A] B.V. ([A] B.V.) in de periode van 1 november 2005 tot eind november 2006 te Hilversum telkens opzettelijk effecten heeft aangeboden zonder dat ter zake de aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar was te weten obligatieleningen van [A] BV aan onder meer de volgende beleggers:

- [betrokkene 1] (obligatieovereenkomst € 20.000,00) en

- [betrokkene 2] (obligatieovereenkomst € 25.000,00) en

- [betrokkene 3] (obligatieovereenkomst € 20.000,00 en € 10.000,00) en

- [betrokkene 4] (obligatieovereenkomst € 10.000,00 en 10.000,00), aan het plegen van bovengenoemde strafbare feiten hij, verdachte, telkens feitelijk leiding heeft gegeven."

Met betrekking tot de strafbaarheid van dit bewezenverklaarde houdt het arrest van het Hof het volgende in:

“Strafbaarheid van het onder 4 ten laste gelegde feit: de opzettelijke overtreding van de Wet toezicht effectenverkeer 1995

Onder feit 4 is bewezenverklaard dat de verdachte als feitelijk leidinggever van [A] B.V. in de periode van 1 november 2005 tot eind november 2006 effecten heeft aangeboden zonder dat ter zake de aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar was.

Ten tijde van het plegen van dit feit werd deze overtreding aangemerkt als een economisch delict in artikel 1 sub 2 van de Wet op de economische delicten (hierna : WED) en als zodanig ook strafbaar gesteld (artikel 1, 2 en 6 WED).

De Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) is daarna op 1 januari 2007 komen te vervallen en het verbod van 3 lid 1 Wte 1995 is thans opgenomen in artikel 5:2 van de Wet op het Financieel toezicht (Wft) die wet per 1 januari 2007 inwerking is getreden. Bij de invoering van art 5:2. Wft heeft de wetgever per abuis nagelaten dit artikel aan te merken als een economisch delict in de zin van die wet.

Deze omissie in de wetgeving heeft de wetgever inmiddels ook weer hersteld. Bij wijziging van de WED (Staatsblad 2011, nr. 248) is artikel 1 van deze wet gewijzigd in die zin dat opnieuw artikel 5:2 is ingevoegd. In de kamerstukken betreffende deze wijziging (kamerstuk 2008/2009, nr. 32036, memorie van toelichting) is vermeld dat deze aanpassing het mogelijk maakt opzettelijke overtreding van artikel 5:2 Wft strafrechtelijk af te doen, welke bevoegdheid per abuis was weggevallen bij de introductie van het boetestelsel financiële wetgeving.

Uit het voorgaande volgt dat de wetgever is overgegaan tot reparatie van de desbetreffende wetgeving. De rechtbank heeft bij haar vonnis van 22 april 2010 geoordeeld dat deze omissie van de wetgever een misslag van de wetgever was en mitsdien geen sprake is geweest van een veranderd inzicht over de strafwaardigheid van de gedraging en geen aanleiding diende te geven tot het buiten toepassing laten van de strafbedreiging uit 2005/2006. De raadsman en het openbaar ministerie hebben zich op het standpunt gesteld dat nu de 'misslag' ook thans nog niet is hersteld, de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof verwerpt het verweer bij het ontbreken van feitelijke grondslag, nu het ervoor moet worden gehouden dat op het moment van begaan van het feit de verweten gedraging met straf was bedreigd en thans op het moment van berechting door de reparatiewetgeving opnieuw is strafbaar gesteld. Daaraan doet niet af dat gedurende enige tijd de omschreven gedraging door een misslag van de wetgever niet strafbaar was gesteld. Als tot uitgangspunt zou moeten worden genomen dat niet enig aan de wetgever toe te schrijven inzicht over de strafwaardigheid het bij de toepassing van artikel 1, tweede lid Sr als het leidende beginsel zou moeten genomen, maar het vertrouwen dat de burger mag stellen in de wet zelf, dan nog is dat vertrouwen in casu niet beschaamd, nu de gedraging van de verdachte op het moment van begaan daarvan strafbaar was - en ook kenbaar voor hem -, is dat niet anders dan op het moment van berechting. Tussenliggende wijzigingen doen daar niet aan af, nu die wijzigingen inmiddels door de wetgever in de oude toestand zijn hersteld.

De verdediging heeft nog een beroep gedaan op het zogenoemde Scoppola-arrest (EHRM 17 september 2009, LJN BK6009) en de interpretatie die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven (HR 12 juli 2011, LJN BP6878). Dit beroep kan de verdediging niet baten. De Hoge Raad heeft in dat arrest bepaald dat hij blijft bij zijn bestendige rechtspraak met betrekking tot veranderingen die verband houden met delictsomschrijvingen, waaronder begrepen het vervallen van strafbaarstellingen. De Hoge Raad heeft daarbij opgemerkt dat die rechtspraak goede grond heeft, omdat de strafrechtelijke aansprakelijkheid in beginsel wordt bepaald door de regelgeving die geldt ten tijde van het plegen van het strafbare feit. Een uitzondering daarop wordt echter gerechtvaardigd ingeval sprake is van een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten, welk inzicht naar het oordeel van de Hoge Raad door de wetgever wordt vastgelegd in bijzondere overgangsbepalingen. Uit het herstellen van de misslag leidt het hof af dat de strafbedreiging niet gunstiger is voor de verdachte. Het verweer wordt mitsdien verworpen.”

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof omtrent de strafbaarheid van het onder 4 bewezenverklaarde feit.

Beoordeling Hoge Raad

Op 1 augustus 2009 is met de inwerkintreding van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving de WED gewijzigd waardoor de per 1 januari 2007 in art. 5:2 Wet op het financieel toezicht neergelegde - uit het voordien geldende art. 3, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995 overgenomen - prospectusplicht niet langer in art. 1 sub 2 WED was opgenomen. Naleving van de desbetreffende plicht kon worden gehandhaafd via het bestuursrecht. Met de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wijzigingswet financiële markten 2010 is genoemd art. 5:2 Wft opnieuw in art. 1 sub 2 WED ingevoegd. In de periode van 1 augustus 2009 tot 1 juli 2011 ontbrak in genoemde bepaling van de WED derhalve een verwijzing naar art. 5:2 Wft.

Art. XII van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving, (Stb 2009, 327) luidt:

"Ter zake van overtredingen die hebben plaatsgevonden of zijn aangevangen voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing."

De klacht van het middel sluit af op art. XII van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving, nu het overeenkomstig de tenlastelegging bewezenverklaarde feit betrekking heeft op gedragingen die zijn gepleegd in de periode van 1 november 2005 tot eind november 2006, welke gedragingen op grond van het toen geldende art. 3, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995 strafbaar waren.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en vermindert deze in die zin dat deze vier jaren en negen maanden beloopt.

Lees hier de volledige uitspraak.