Rechtbank Rotterdam 28 juni 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6464

In dit onderzoek zijn meerdere telefoons (smartphones) in beslag genomen, die zijn uitgelezen en onderzocht. In deze telefoons zijn whatsapp gesprekken aangetroffen, waarin gesproken wordt over (ver)koop van vuurwapens. Ook bevatten de telefoons beeldmateriaal van vuurwapens. De verdachte heeft erkend dat de in beslag genomen smartphones bij hem in gebruik waren.

Standpunt verdediging

Door de raadsvrouw van de verdachte is, met een beroep op analoge toepassing van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) H.K. vs Estland (Prokuratuur, ECLI:EU:C:2021:152, hierna ook: het arrest van het HvJ EU), een verweer gevoerd dat strekt tot bewijsuitsluiting van de resultaten van de onderzoeken naar de onder de verdachte in beslag genomen telefoons. Ten onrechte is voorafgaand aan het onderzoek aan de telefoons geen toestemming verleend door een derde, onafhankelijke, autoriteit zoals de rechter-commissaris. Dit had wel gemoeten, nu in smartphones ook gegevens zijn opgeslagen aan de hand waarvan precieze conclusies over de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker kunnen worden getrokken. Het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt, zijn van dien aard dat de resultaten van de onderzoeken naar de drie bij de verdachte in gebruik zijnde telefoons niet kunnen bijdragen aan een bewezenverklaring zodat de verdachte van alle hem verweten gedragingen dient te worden vrijgesproken.

Indien de rechtbank niet overgaat tot bewijsuitsluiting, stelt de raadsvrouw zich op het standpunt dat ook dan vrijspraak dient te volgen. De verdachte heeft nooit daadwerkelijk wapens voorhanden gehad en de gesprekken heeft hij slechts gevoerd met de intentie anderen op te lichten. Ten aanzien van het aangetroffen beeldmateriaal betwist de verdachte dat dit door hem is vervaardigd en dat hij daarop hoor- dan wel zichtbaar is.

Beoordeling

De rechtbank is zich bewust van het belang van de vraag welke gevolgen het arrest van het HvJ EU heeft voor de Nederlandse strafrechtspleging en daarin besloten de vraag naar de reikwijdte van het arrest. De wijzingen voor de Nederlandse rechtspraktijk die het arrest mogelijk vereist, zijn voornamelijk een taak voor de wetgever.

De rechtbank stelt vast dat het onderhavige verweer niet gericht is op het gebruik van bewaarde verkeers- en locatiegegevens, reden waarom de rechtbank niet direct plaats ziet voor toepassing van voornoemd arrest, evenmin naar analogie. Het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting wordt dan ook verworpen. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat voor zover er al ruimte zou zijn voor analoge toepassing van het arrest van het HvJ EU op onderzoek in smartphones, dit niet tot een ander oordeel zou hebben geleid. In dat geval zou sprake zijn geweest van een vormverzuim, aangezien er geen voorafgaande, onafhankelijke rechterlijke toestemming is geweest om de telefoons te onderzoeken. De rechtbank zou dit verweer dan dienen te beoordelen aan de hand van de criteria zoals die nu volgen uit de geldende jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de rechtsgevolgen van vormverzuimen ex artikel 359a Sv, in het bijzonder met betrekking tot een schending van artikel 8 EVRM. In deze zaak constateert de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat met het onderzoek aan de telefoons een min of meer compleet beeld van het privéleven van de verdachte is verkregen. Niet is aangevoerd welke persoonlijke informatie kon worden achterhaald die de ernst tekent van een eventuele inbreuk op verdachtes persoonlijke levenssfeer. Er is (daarnaast) geen sprake van een schending van het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Dit brengt met zich dat, ongeacht het antwoord op de vraag of sprake is van een verzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, de rechtbank niet tot uitsluiting van enig bewijs zou zijn overgegaan.

Nu de resultaten van het onderzoek aan de onder de verdachte in beslag genomen telefoon voor het bewijs mogen worden gebezigd, is de vraag aan de orde of de handelingen van de verdachte kunnen kwalificeren als een poging tot de overdracht van wapens. De rechtbank stelt voorop dat een poging tot het plegen van een misdrijf strafbaar is wanneer het voornemen van de dader daartoe zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard. Volgens de Hoge Raad is een belangrijke beoordelingsfactor hoe dicht de vastgestelde gedragingen bij de voltooiing van voorgenomen misdrijf lagen (bijvoorbeeld in tijd en/of plaats) en hoe concreet deze daarop waren gericht. In de onderliggende zaak gaat de rechtbank van het volgende uit.

Zoals reeds overwogen staat niet ter discussie dat de verdachte de in dit onderzoek in beslag genomen telefoons in gebruik had. Ook is onweersproken dat hierop whatsapp- dan wel snapchat gesprekken zijn aangetroffen, waarin beelden (foto’s en filmpjes) zijn meegestuurd en dat deze gesprekken over de handel in vuurwapens gaan. Wat wel wordt betwist, is hoe de gesprekken en beelden moeten worden geïnterpreteerd en wat de intentie van de verdachte was.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. De gesprekken in de telefoons gaan onmiskenbaar over de (ver)koop van wapens. Het verweer, inhoudende dat deze gesprekken slechts als doel hadden om anderen op te lichten, wordt door de rechtbank als ongeloofwaardig terzijde geschoven. Hetzelfde geldt voor de stelling van de verdachte, die inhoudt dat hij niet op deze foto’s en filmpjes te zien is en dat er wel meer mensen zijn met dezelfde tatoeage en dat daarom niet zou kunnen worden vastgesteld dat hij de persoon is die de wapens vast heeft. Op de beelden zijn meermaals verschillende vuurwapens te zien, vaak vastgehouden door een hand met daarop eenzelfde tatoeage op exact dezelfde plek als vastgesteld bij de verdachte. Met die wapens worden verschillende handelingen verricht, kennelijk om te laten zien dat de wapens echt zijn en naar behoren functioneren. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de verdachte in de ten laste gelegde periode wapens voorhanden heeft gehad die hij heeft getracht te verkopen. Daartoe heeft hij gesprekken gevoerd waarin afspraken werden gemaakt over de handel in, en beschikbaarheid en prijzen van vuurwapens. In die gesprekken is beeldmateriaal verzonden waaruit blijkt dat de verdachte de wapens voorhanden heeft gehad, ook in die zin dat hij deze heeft bewaard en dat deze wapens naar behoren functioneerden. Uit deze gedragingen blijkt het voornemen van de verdachte om in vuurwapens te handelen en dit voornemen ligt naar het oordeel van de rechtbank dusdanig dichtbij de uitvoering ervan, dat sprake is van een strafbare poging. Nu deze gedragingen van de verdachte regelmatig en intensief waren en een periode van ruim tien maanden bestrijken, is de rechtbank van oordeel dat de verdachte in die periode van de handel in wapens een gewoonte maakte.

Conclusie

De onder feit 1 subsidiair ten laste gelegde poging tot het overdragen van vuurwapens, terwijl de verdachte hiervan een gewoonte heeft gemaakt, is wettig en overtuigend bewezen, evenals het onder feit 2 ten laste gelegde voorhanden hebben van vuurwapens.

Bewezenverklaring

Feit 1 subsidiair: poging tot handelen in strijd met artikel 31, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en van het in strijd met de wet verhandelen van wapens en munitie een gewoonte maken
Feit 2: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd