Door T.P.A.M. Wouters, advocaat bij Takens Admiraal Advocaten

Noot bij HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:767
BS 2020/8

“Optreden in de economische sfeer is gemeenlijk opzettelijk optreden, men blikt nu eenmaal geen boontjes in uit nonchalance” waren de woorden van annotator Röling bij het arrest van de Hoge Raad waarin de hoofdlijn voor kleurloos opzet wordt bevestigd. Deze hoofdlijn houdt in dat geen opzet op het overtreden van de wet behoeft te worden bewezen en is naderhand meermaals door de Hoge Raad bevestigd.[1]

Dat het opzet niet behoeft te zijn gericht op het verboden karakter van een gedraging en dat men in de economische sfeer, om bij de woorden van Röling te blijven, gemeenlijk opzettelijk optreedt, neemt evenwel niet weg dat ook in de economische sfeer het (voorwaardelijk) opzet volgens de algemene interpretatieregel betrekking moet hebben op alle (kern)bestanddelen die na het opzetvereiste in de delictsomschrijving zijn opgenomen (klik hier voor een voorbeeld).[2] Onder verwijzing naar het leerstuk van kleurloos opzet willen rechtbanken en gerechtshoven nog wel eens al te gemakkelijk aannemen dat aan dit opzetvereiste is voldaan, om uiteindelijk door de Hoge Raad te worden teruggefloten.

Ook in het arrest van de Hoge Raad van 21 april jongstleden staat het (kleurloos) opzetvereiste centraal. Blijkens het arrest spelen daarbij de volgende feiten een rol. De verdachte, een rechtspersoon, krijgt middels een elektronische melding de aanvraag om bepaalde goederen vanuit Johannesburg door te voeren naar het Ministerio de Defensa Nacional in Ecuador. In deze elektronische melding worden de goederen summier omschreven als “consolidation”. Op Schiphol blijkt (na een controle door de douane) dat de goederen onderdelen voor militaire straaljagers betreffen. Pas na deze controle bekijkt de verdachte de zogenaamde House Airwaybill (de luchtvrachtbrief) en dan blijkt dat de goederen op dat formulier worden omschreven als vliegtuigonderdelen. Het gerechtshof veroordeelt de verdachte wegens het opzettelijk doorvoeren van militaire goederen zonder doorvoervergunning (artikel 1:4 en 3:1 Algemene douanewet jo. artikel 5 Besluit strategische goederen), een economisch misdrijf (artikel 1 aanhef en onder 1 jo. artikel 2 lid 1 WED).

Het gerechtshof overweegt dat niet is vereist dat het opzet van de verdachte gericht is geweest op het verboden karakter van de gedraging. Volgens het gerechtshof had de verdachte op basis van (met name) de House Airwaybill ervan moeten uitgaan dat de door te voeren goederen een militaire aard hadden. Hierbij betrekt het gerechtshof de zorgplicht van de verdachte als vervoerder: zij had zich op de hoogte moeten stellen van de aard van de goederen die zij vervoerde. Nu de verdachte dit niet heeft gedaan, terwijl zij wél op de hoogte was van de toepasselijke wet- en regelgeving, heeft zij volgens het gerechtshof bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de doorvoer strategische goederen betrof.

De Hoge Raad casseert bovenstaand oordeel van het gerechtshof, nu de bewezenverklaring van opzet niet toereikend is gemotiveerd. Hierbij overweegt de Hoge Raad allereerst dat het oordeel van het gerechtshof, inhoudende dat de verdachte op basis van (met name) de House Airwaybill heeft geweten dat zij vliegtuigonderdelen naar het Ministerio de Defensa Nacional in Ecuador vervoerde, onbegrijpelijk is: de (gevolmachtigde van de) verdachte had immers verklaard dat zij pas na de douanecontrole op Schiphol naar de House Airwaybill heeft gekeken en dat de elektronische melding enkel sprak over goederen met als omschrijving “consolidation”. Los daarvan (en ten tweede) overweegt de Hoge Raad dat de enkele omstandigheid dat de verdachte mogelijk heeft geweten dat zij vliegtuigonderdelen naar het Ministerio de Defensa Nacional in Ecuador doorvoerde en dat zij er aldus ‘van had moeten uitgaan dat de goederen een militaire aard hadden’, de gevolgtrekking dat bij de verdachte sprake is geweest van opzet niet kan dragen.

Bovenstaand oordeel past in de eerder uitgezette jurisprudentielijn van de Hoge Raad waarin een duidelijke grens wordt getrokken tussen (het bewijs van) bewuste schuld en voorwaardelijk opzet. Zo kan worden gewezen op een arrest waarin een varkenshouder meer varkens hield dan haar op grond van haar varkensrechten was toegestaan, terwijl de varkenshouder hierover verklaarde dat zij erop vertrouwde dat een nog lopende procedure aangaande de varkensrechten bij het College van beroep voor het bedrijfsleven dit probleem zou oplossen. Hierover oordeelde de Hoge Raad dat het enkele feit dat de verdachte dat vertrouwen niet mocht hebben, niet uitsluit dat zij dat vertrouwen wel had. Derhalve kon niet worden gezegd dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans had aanvaard dat zij varkens hield zonder het vereiste varkensrecht. Ook in het hier besproken arrest kan worden gezegd dat de verdachte, op basis van de elektronische melding, een zeker vertrouwen had dat de door te voeren goederen geen militaire goederen betroffen. Dat de verdachte dit vertrouwen, gelet op het summier uitgevoerde onderzoek naar de aard van de goederen en de toepasselijke – en bij de verdachte bekende – wet- en regelgeving, wellicht niet zonder meer had mogen hebben, sluit niet uit dat zij dit vertrouwen wél had.

Ook het niet voldoen aan een zorgplicht leidt niet steevast tot de conclusie dat daarmee sprake is van (voorwaardelijk) opzet.[3] In dat kader kan worden gewezen op een arrest waarin een drijver van een inrichting op zijn bedrijventerrein IBC-tanks aanwezig had die, in strijd met geldende regelgeving, niet waren voorzien van een geïntegreerde lekbak. De verdachte verklaarde hierover dat hij niet wist dat de IBC-tanks op de inrichting aanwezig waren, maar het gerechtshof veroordeelde onder verwijzing naar de zorgplicht van verdachte. De Hoge Raad casseerde, nu het opzet van verdachte niet uit de door het gerechtshof gehanteerde bewijsmiddelen kan worden afgeleid (klik hier voor een vergelijkbare zaak). Ook deze casus laat zich vergelijken met het hier besproken arrest: als professionele onderneming had de verdachte de plicht om zich ervan te vergewissen of de door te voeren goederen wellicht vergunningplichtig waren. Deze omstandigheid neemt evenwel niet weg dat de verdachte in dit specifieke geval meende dat de door te voeren goederen níét vergunningplichtig waren.

Bovenstaande casuïstiek vloeit mijns inziens voort uit de reeds besproken algemene interpretatieregel: om tot een veroordeling te kunnen komen, moet worden vastgesteld dat het (voorwaardelijk) opzet van een verdachte betrekking had op alle bestanddelen die na het opzetvereiste in de delictsomschrijving zijn opgenomen. Rechtbanken en gerechtshoven mogen zich daarbij niet al te gemakkelijk van hun taak kwijten met de stelling dat opzet kleurloos is. Met enkel die overweging is het hele verhaal immers niet verteld. Ook blijkt uit de hier besproken jurisprudentie dat rechtbanken en gerechtshoven de beoordeling van het opzet niet al teveel mogen objectiveren door zich te verlaten op algemene overwegingen die betrekking hebben op het misplaatst vertrouwen of de zorgplicht van de verdachte.[4] Daarmee ontstaat namelijk het risico dat het specifiek tenlastegelegde delict en de specifieke omstandigheden van de zaak uit het oog worden verloren, terwijl juist het delict en de omstandigheden van het geval van belang zijn bij de inkleuring van het opzet.[5]

Van minstens zo groot belang is mijns inziens dat rechtbanken en gerechtshoven met dergelijke algemene overwegingen culpa-achtige redeneringen (‘de verdachte had moeten begrijpen’) gebruiken om de opzeteis in te vullen.[6] Dit resulteert in een innerlijk tegenstrijdige bewijsconstructie. Dat een verdachte had moeten begrijpen dat zijn handelen tot een bepaald gevolg zou leiden, laat immers onverlet dat de verdachte dit niet heeft begrepen. Daarmee is (voorwaardelijk) opzet uitgesloten. Ook in het hier besproken arrest stelt het gerechtshof dat de verdachte ‘had moeten uitgaan’ van de militaire aard van de goederen. Daarmee impliceert het gerechtshof aldus dat de verdachte feitelijk niet is uitgegaan van de militaire aard van de door te voeren goederen, waardoor niet kan worden vastgesteld dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij militaire goederen doorvoerde.

Ook binnen het economisch strafrecht mag (voorwaardelijk) opzet niet al te lichtvaardig worden aangenomen. Algemene overwegingen over kleurloos opzet, het misplaatste vertrouwen of de zorgplicht van een verdachte zijn daarvoor onvoldoende. Het is toe te juichen dat de Hoge Raad, zoals blijkt uit het hier besproken arrest, scherp toezicht houdt op het onderscheid tussen misdrijven en hun overtredingsvarianten. Zo wordt voorkomen dat de het opzet als delictsbestanddeel binnen het economisch strafrecht een dode letter wordt.

Voetnoten

[1] J. de Hullu, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2018, p. 226.

[2] F.G.H. Kristen e.a., Bijzonder strafrecht, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 497.

[3] F.G.H. Kristen e.a., Bijzonder strafrecht, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 519.

[4] Zie hierover F.G.H. Kristen e.a., Bijzonder strafrecht, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 287-288.

[5] J. de Hullu, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2018, p. 229.

[6] F.G.H. Kristen e.a., Bijzonder strafrecht, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 519.