Hoge Raad 13 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:54

Het Gerechtshof Amsterdam, economische kamer, heeft bij arrest van 22 november 2013 de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde.

Het bestreden arrest houdt ten aanzien van de vrijspraak, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:

"De vastgestelde feiten en omstandigheden

Op 27 maart 2006 heeft [A] N.V. (hierna: [A]) een trading update gepubliceerd, inhoudende, voor zover van belang (bijlage 4 bij het aanvullend proces-verbaal van 18 juni 2010):

Voortgaande groei Retail en Professional Services

De toestroom van nieuwe klanten bij [A] N.V. zet ook in de eerste maanden van 2006 onverminderd voort. Op 27 maart bedraagt het aantal klanten ruim 38.500 (ultimo 2005: 32.800). Het toevertrouwd vermogen is gestegen naar ruim € 2,0 miljard op 27 maart tegenover € 1,6 miljard ultimo 2005.

Een aantal weken nadien, op 18 april 2006, heeft [A] een persbericht gepubliceerd, inhoudende (D-004):

Winst [A] N.V. stijgt explosief in eerste kwartaal

- Nettoresultaat stijgt naar € 6,1 miljoen in eerste kwartaal 2006 (Q1 2005: € 3,7 miljoen)

- Aantal uitgevoerde particuliere transacties stijgt naar ruim 545.900 (Q1 2005: 240.300)

- Aantal klanten stijgt naar ruim 39.600 (ultimo 2005: 32.800)

- Toevertrouwd vermogen stijgt tot ruim € 2.1 miljard (ultimo 2005: € 1,6 miljard)

Verder bevatte het persbericht een resultatenoverzicht van het eerste kwartaal van het jaar 2006 ten opzichte van (het eerste kwartaal van) het voorgaande jaar, een bericht van de (destijds) bestuursvoorzitter van [A], een toelichting op de resultaten per business unit en vooruitzichten voor de rest van het jaar.

Op 14 april 2006, voorafgaand aan de publicatie van het persbericht, heeft de medeverdachte [betrokkene], (destijds) commissaris bij [A], het persbericht per fax aan de verdachte doen toekomen.

Op 14 en/of 15 april 2006 heeft de verdachte het persbericht, althans minstgenomen de inhoud daarvan, aan de medeverdachte [medeverdachte] verstrekt.

Op 14 en 17 april 2006 heeft de medeverdachte [medeverdachte] delen van de inhoud van het persbericht op de website [website] geplaatst.

Overwegingen

Het hof overweegt als volgt.

Voorwetenschap in de zin van artikel 46, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) (hierna: Wte 1995 (oud)) vereist:

- bekendheid met informatie,

- die concreet is,

- die rechtsreeks of middellijk betrekking heeft op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop de effecten betrekking hebben of op de handel in deze effecten,

- welke informatie niet openbaar is gemaakt, en

- waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten.

Koersgevoelige informatie

Het door of namens de verdachte ingestelde hoger beroep heeft zich in het bijzonder toegespitst op de vraag of de informatie in het persbericht significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten [A] of op de koers van daarvan afgeleide effecten; met andere woorden of sprake is van koersgevoelige informatie.

De markttoezichthouder bij uitstek, de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) heeft in haar brochure "Koersgevoelige informatie" van augustus 2009 (www.afm.nl) de bekendmaking van periodieke financiële resultaten gekenmerkt als voorbeeld van mogelijk koersgevoelige informatie.

Het hof is van oordeel dat de kwartaalcijfers (van het eerste kwartaal van 2006) van [A] en (de inhoud van) het persbericht met betrekking tot de kwartaalcijfers (van het eerste kwartaal van 2006) inderdaad koersgevoelige informatie bevatten. Daartoe overweegt het hof als volgt.

In artikel 1, tweede lid, van Richtlijn 2003/124/EG van de Commissie van 22 december 2003 tot uitvoering van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad wordt, wat de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie betreft (Uitvoeringsrichtlijn) onder koersgevoelige informatie verstaan: "informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren" (zie ook Hof van Justitie van de Europese Unie van 23 december 2009, C-45/08; JOR 2010, 70 (Spector Photo Group N.V.), par. 51 en 68 en rechtbank Rotterdam 9 februari 2012, ECLI BV3771;JOR 2012, 145 (Fortis), r.o. 17.6).

Naar het oordeel van het hof zal een redelijk handelende belegger in effecten [A] of daarvan afgeleide effecten waarschijnlijk gebruik maken van de informatie in het persbericht van [A], nu dat persbericht betrekking heeft op eerste kwartaalcijfers van het jaar 2006 van [A], welke kwartaalcijfers een (aanzienlijke) stijging laten zien van onder meer het nettoresultaat, het aantal uitgevoerde transacties, het aantal klanten en het toevertrouwd vermogen van [A] ten opzichte van (het eerste kwartaal van) het voorgaande jaar.

Voor het oordeel dat de informatie in het persbericht koersgevoelige informatie betreft, vindt het hof steun in de omstandigheid dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte], beiden belegger in effecten [A], de cijfers zoals vermeld in het persbericht samen hebben geanalyseerd en dat de verdachte vervolgens de in het persbericht vermelde eerste kwartaalcijfers met betrekking tot het aantal klanten, het aantal uitgevoerde transacties en het (netto)resultaat van [A] op een forum van een website voor beleggers heeft geplaatst.

Openbaarheid van de informatie

De raadsman van de verdachte heeft, kort en zakelijk weergegeven, aangevoerd dat het persbericht geen nieuwe informatie bevat ten opzichte van de door [A] op 27 maart 2006 gepubliceerde trading update. Dit roept de vraag op of de koersgevoelige informatie al dan niet openbaar is gemaakt.

Onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wte 1995 (oud) teneinde de effectiviteit van deze wet op het gebied van het bestrijden van gebruik van voorwetenschap te verbeteren, overweegt het hof dat informatie openbaar is gemaakt in de zin van artikel 46, vierde lid, Wte 1995 (oud) wanneer de informatie zonder voorbehoud aan derden is bekendgemaakt en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek (Kamerstukken II 1996-1997, 25 095, nr. 3, p. 6).

Naar het oordeel van het hof is de koersgevoelige informatie - welke in het persbericht is vervat - eerder openbaar gemaakt in de trading update van 27 maart 2006, nu (i) de trading update (in beginsel) kenbaar was voor het beleggend publiek en (ii) de trading update (een stijging van) het aantal klanten en het toevertrouwd vermogen van [A] op 27 maart 2006 ten opzichte van het einde van het voorgaande jaar vermeldde, waarmee de kern van de in het persbericht opgenomen eerste kwartaalcijfers van het jaar 2006 reeds was gegeven, zodat die kwartaalcijfers niet als een verrassing kwamen en, in zoverre, geen toegevoegde waarde hadden ten opzichte van de trading update. Daarbij betrekt het hof dat, zoals in het persbericht is vermeld, de (positieve) resultaten van [A], als internetbroker, in belangrijke mate werden ondersteund door het positieve beursklimaat.

Voor dat oordeel vindt het hof steun in een analyse van de Rabobank, waarin vermeld werd dat een winst per aandeel van € 0,20 verwacht werd, welke verwachting was gebaseerd op de informatie in de trading update en de hoge volumes op de beurzen en welke verwachting bevestiging vond in het op die analyse volgend persbericht.

Voor zover de advocaat-generaal heeft betoogd dat aan de publicatie van een trading update niet dezelfde waarde kan worden gehecht als aan de publicatie van een persbericht met betrekking tot kwartaalcijfers, overweegt het hof dat die stelling, zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, niet in zijn algemeenheid kan gelden. In dit kader verwijst het hof naar het openbaar register van de AFM waarin, ingevolge artikel 1:107, derde lid, sub c, onder 2, van de Wet op het financieel toezicht, melding wordt gemaakt van (koersgevoelige) informatie die door uitgevende instellingen openbaar is gemaakt, welke meldingen veelvuldig in de vorm van een trading update worden gedaan.

Nu de koersgevoelige informatie in het persbericht van 18 april 2006 reeds openbaar is gemaakt in de trading update van 27 maart 2006, kan, naar het oordeel van het hof, niet bewezen worden verklaard dat de verdachte in of omstreeks de periode van 14 tot en met 15 april 2006 beschikte over voorwetenschap in de zin van artikel 46, vierde lid, Wte 1995 (oud), zodat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen de verdachte is ten laste gelegd en de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken."

Mr. S.M.L.M. Spoor, Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.E. Meijer, tevens Advocaat-Generaal bij voormeld gerechtshof, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. Mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur namens verdachte het cassatieberoep tegengesproken.

Middel

Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘voorwetenschap’ als bedoeld in het eerste en tweede lid van art. 5:57 Wft, althans zijn oordeel dat verdachte niet beschikte over voorwetenschap ontoereikend heeft gemotiveerd. Rekwirant acht van belang dat de Hoge Raad zich uitlaat over voorwetenschap in relatie tot de koersgevoeligheid van periodieke financiële informatie die voorafgegaan wordt door openbaarmaking van beknoptere informatie zoals een Trading Update.

Beoordeling

Van openbaarmaking in de zin van art. 46 (oud), vierde lid, Wte 1995 is sprake wanneer de desbetreffende informatie zonder voorbehoud aan derden is bekendgemaakt en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek (vgl. HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2551, rov. 7.2).

Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat de in het op 18 april 2006 openbaargemaakte persbericht opgenomen informatie al eerder openbaar was gemaakt, zodat de aan de openbaarmaking van het persbericht voorafgaande bekendheid van de verdachte met de in het persbericht opgenomen informatie geen voorwetenschap als bedoeld in art. 46 (oud), vierde lid, Wte 1995 oplevert. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de trading update van 27 maart 2006 op die datum kenbaar was voor het beleggend publiek en dat daarmee de in het persbericht opgenomen koersgevoelige informatie reeds was openbaargemaakt.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.