Gerechtshof Amsterdam 29 maart 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1307

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting op het standpunt gesteld dat het onder 2 primair ten laste gelegde feit (onttrekking) kan worden bewezen verklaard. Daartoe is in de kern aangevoerd dat uit het bij de medeverdachte aangetroffen ‘plan’ (D-068) kan worden afgeleid dat het de bedoeling was van de verdachte om BV 1 B.V. (hierna: BV 1) failliet te laten gaan. De administratief geboekte leningen nummer 1, nummer 2 en nummer 3 van BV 3 B.V. en verdachte C.V. aan BV 1 zijn enkel bedoeld als dekmantel om in de aanloop naar dat faillissement gelden aan BV 1 te onttrekken en geen reële leningen.

Standpunt van de verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging vrijspraak van het aan de verdachte tenlastegelegde bepleit. Nu de rechtbank heeft vrijgesproken van feit 1 (valse leningsovereenkomsten) en dat onderdeel inmiddels onherroepelijk vaststaat kan niet worden bewezen dat sprake is van onttrekkingen op het moment dat de leningen worden terugbetaald (feit 2 primair).

Ten aanzien van feit 2 subsidiair is aangevoerd dat uit ‘het plan’ geen opzet op het faillissement kan worden afgeleid. Ook was geen sprake was van een niet-opeisbare schuld, en heeft er geen ‘overleg’ in de zin van art. 344 Sr (oud) plaatsgevonden tussen de verdachte en BV 1.

Oordeel van het hof

Juridisch kader

Onder feit 2 is aan de verdachte ten laste gelegd dat de vennootschap in het zicht van het faillissement van BV 1, goederen aan de (failliete) boedel heeft onttrokken, dan wel betalingen heeft aangenomen voor een niet-opeisbare schuld of voor een opeisbare schuld na overleg met BV 1, zoals strafbaar gesteld in het ten tijde van het tenlastegelegde geldende artikel 344 onder 1° van het Wetboek van Strafrecht (Sr). De voornoemde bepaling luidde toen – voor zover thans relevant – als volgt:

Artikel 344 (oud) Sr

Hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen wordt gestraft hij die:

1° in geval van faillissement, of in het vooruitzicht daarvan, indien het faillissement is gevolgd, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, enig goed aan de boedel onttrekt, of betaling aanneemt, hetzij van een niet opeisbare schuld, hetzij van een opeisbare schuld, in het laatste geval wetende dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd of ten gevolge van overleg met de schuldenaar.

Voor een veroordeling ter zake van deze vorm van faillissementsfraude is vereist dat de verdachte heeft gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ van de rechtspersoon, zodat dient te worden vastgesteld dat de verdachte minst genomen de aanmerkelijke kans dat door zijn handelen de schuldeisers zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden (en dus dat de rechtspersoon failliet zou worden verklaard), door hem is aanvaard en dat zijn handelen het gevolg van benadeling van de schuldeisers had, althans kon hebben. Immers moet zijn gehandeld met de strekking om de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden te benadelen. Het onttrekken van goederen aan de boedel of het aannemen van betalingen van niet-opeisbare schulden, dan wel opeisbare schulden indien daaraan overleg met de schuldenaar vooraf is gegaan, is slechts dan strafbaar indien het faillissement van de schuldenaar is uitgesproken, dan wel indien dat faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zal volgen.

Oordeel van het hof

Uit het plan ‘Plan 2012/2013 BV 2 verdachte ’ leidt de advocaat-generaal het vooropgezette plan van de medeverdachte (als middellijk vennoot van de verdachte rechtspersoon) af om BV 1 B.V. eerst leeg te trekken en vervolgens failliet te laten gaan. Ander bewijs voor een naderend faillissement heeft het openbaar ministerie niet aangevoerd en heeft het hof ook niet in het dossier aangetroffen. Het onderzoek was daar ook niet op gericht.

Het hof is van oordeel dat het aangetroffen plan onvoldoende bewijs oplevert van (voorwaardelijk) opzet op het faillissement van BV 2 en in het verlengde daarvan, op het benadelen van schuldeisers. In het plan wordt gesproken over het ‘betalen’ van de Belastingdienst, het ‘dealen’ met de Belastingdienst en het ‘opheffen’ van de vennootschap. Nergens in het plan wordt gesproken over een faillissement. Dat met de term ‘opheffen’ niet wordt gedoeld op faillissement, leidt het hof onder meer af uit een in het dossier opgenomen intern bericht van de Belastingdienst waarin over contact met de medeverdachte is vastgelegd dat die laatste had aangegeven voornemens te zijn de B.V. (het hof begrijpt: BV 1) te laten liquideren en dat hij graag in gesprek zou willen over de openstaande aanslagen (p. 434 dossier). In dat licht, en in het licht van de overige notities in het ‘Plan’, is aannemelijk dat medeverdachte tot een akkoord wenste te komen met de Belastingdienst en dat met ‘opheffen’ werd gedoeld op ‘liquideren’. In die context kan ook het ‘betalingsonmacht melden’ worden begrepen. Immers bestaat voor een bestuurder van een B.V. de wettelijke verplichting te melden dat de vennootschap niet tijdig kan zorgdragen voor de voldoening van een aantal belastingen en premies, op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder voor het verschuldigde. Met het melden voldeed medeverdachte aan die wettelijke verplichting, zonder dat daaruit voortvloeit dat hij voornemens was BV 1 failliet te laten gaan.

Nu het dossier ook geen bewijs bevat dat een faillissement ten tijde van de ten laste gelegde betalingen met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zou volgen, zal het hof de verdachte integraal vrijspreken van het onder feit 2 tenlastegelegde.

Lees hier de volledige uitspraak.