Gerechtshof Amsterdam 10 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2231 De verdachte wordt onder feit 1 onder meer verweten dat zij bedrijfsmatig handelingen met afvalstoffen heeft verricht of heeft doen verrichten, nu zij bedrijfsmatig handelingen met afvalstoffen heeft nagelaten door niet eerst uit een te slopen flatgebouw alle asbest of asbesthoudende producten te verwijderen, voordat (delen) van dat gebouw werden gesloopt (…), volgens de inleidende dagvaarding strafbaar gesteld in artikel 10.1, derde lid, van de Wet milieubeheer.

In het eerste en tweede lid van artikel 10.1 van de Wet milieubeheer wordt zowel verwezen naar het verrichten van handelingen als naar het nalaten daarvan. In het derde lid van dit artikel, dat ziet op bedrijfsmatig handelen, wordt echter uitdrukkelijk alleen gesproken over het verrichten van handelingen. Onder een verbod tot het verrichten van handelingen als bedoeld in artikel 10, derde lid, van de Wet milieubeheer dient naar de kennelijke bedoeling van de wetgever niet tevens het nalaten van handelingen te worden verstaan. Het onder feit 1 sub b ten laste gelegde deel ‘(telkens) bedrijfsmatige handelingen met afvalstoffen heeft/hebben nagelaten, immers heeft/hebben zij, verdachte en/of haar mededader(s) uit/in een te slopen flatgebouw of delen daarvan, niet eerst alle asbest of asbesthoudende producten verwijderd, voordat (delen van) dat gebouw werd(en) gesloopt, (...)’ kan naar het oordeel van het hof dan ook niet worden gebracht onder de reikwijdte van artikel 10.1, derde lid, van de Wet milieubeheer.

Het hof is gelet op de innerlijke tegenstrijdigheid van oordeel dat de dagvaarding ten aanzien van feit 1 partieel nietig dient te worden verklaard voor zover dit ziet op voornoemd onderdeel.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep als standpunt ingenomen, dat de beide tenlastegelegde feiten kunnen worden bewezen verklaard.

Zij heeft hiertoe, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

De verdachte is als opdrachtgever eindverantwoordelijk voor de handelingen van haar onderaannemer, medeverdachte bedrijf 2.

De handelingen van de DTA-er en medeverdachte 2 hebben plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon en als gevolg daarvan zijn deze toe te rekenen aan de verdachte, als functioneel dader.

De beide verdachte ondernemingen zijn sterk met elkaar verweven, zodat medeverdachte 2 evenzeer voor de verdachte werkte als voor medeverdachte bedrijf 2. Verder past asbestverwijdering in de normale bedrijfsvoering van de verdachte, een sloopbedrijf dat zelf ook gecertificeerd is om asbest te verwijderen. Ook de verdachte had er belang bij dat de flat na sanering op tijd werd vrijgegeven en de verdachte heeft als eindverantwoordelijke kunnen beschikken over de saneringswerkzaamheden en het toezicht daarop.

Nu de verdachte niet de zorg heeft betracht die van haar kon worden gevergd, heeft zij het handelen van medeverdachte 2 tevens aanvaard.

Het gevaar van asbest komt duidelijk naar voren uit de stukken van het dossier. Het is algemeen bekend dat asbest in potentie op termijn dodelijk kan zijn. Dat was niet anders in 2008 en de verdachten hadden zich daar rekenschap van moeten geven.

Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft aan de hand van haar pleitnotities met bijlagen bepleit, dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het haar onder 1 en 2 ten laste gelegde. Zij heeft daartoe, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

De gedragingen van de medeverdachte 2, die als DTA-er verantwoordelijk was voor een volledige en juiste asbestsanering kunnen de verdachte rechtspersoon niet worden toegerekend. De verdachte heeft steeds volgens de regels gewerkt en voldoende toezicht uitgeoefend op de werkzaamheden. De verdachte wist niet beter dan dat de gehele flat vrij was van asbest en had niet hoeven vermoeden dat de DTA-er zijn werk niet deed. Daarom is geen sprake van opzet bij de verdachte en evenmin kan een eventueel (voorwaardelijk) opzet van de medeverdachte 2 worden toegerekend aan de verdachte.

Er is voorts geen sprake van medeplegen met de medeverdachte 2.

Het rapport van betrokkene 1 is onbetrouwbaar en het rapport van TNO is slechts gebaseerd op een dossieronderzoek. Na het stilleggen van de werkzaamheden door inspecteur naam heeft de verdachte niet een volledig eigen onderzoek mogen uitvoeren. Het rapport van betrokkene 1, waarin is geconcludeerd dat op verschillende plaatsen in en aan de flat veel asbesthoudend materiaal is aangetroffen, is door de gemeente en de Arbeidsinspectie als uitgangspunt gehanteerd. Nu het recht van de verdachte op contra-expertise, dat deel uitmaakt van het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM, is geschonden, dient het genoemde rapport te worden uitgesloten van het bewijs.

Opmerkelijk en onverklaarbaar is, dat na de sanering en de vrijgave nog zoveel asbest in de flat is aangetroffen. In het kader van een alternatief scenario is het mogelijk dat een derde op enig moment na de voorsloop asbesthoudend materiaal in de flat heeft geplaatst.

Anders dan de rechtbank in het vonnis heeft overwogen, kan op grond van het dossier niet worden vastgesteld dat in de periode van 21 december 2007 tot 17 januari 2008 asbesthoudend materiaal op de balkons van de flat aanwezig is geweest. De verklaring van de getuige Welling kan daartoe niet bijdragen wegens de onbetrouwbaarheid daarvan.

Voorts kan niet worden bewezen verklaard dat door de tenlastegelegde gedraging nadelige gevolgen voor het milieu ontstonden of konden ontstaan. Evenmin kan worden vastgesteld dat de verdachte dat wist of had kunnen weten (feit 1). Op grond van het dossier kan evenmin worden bewezen verklaard dat door de tenlastegelegde handeling van de verdachte levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid ontstond of te verwachten was (feit 2).

Ten aanzien van feit 2 heeft de raadsvrouw aangevoerd dat het dossier geen aanwijzingen bevat dat asbest in de flat aanwezig was terwijl de voorsloopwerkzaamheden plaatsvonden. Verder heeft betrokkene 2 als onderaannemer volkomen zelfstandig de voorsloopwerkzaamheden uitgevoerd. Verdachte kan daarom niet als werkgever in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet worden aangemerkt. Er is geen sprake geweest van nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en betrokkene 2, dan wel tussen de verdachte en medeverdachte 2.

De verdachte is op geen enkele manier strafrechtelijk aansprakelijk voor hetgeen haar ten laste is gelegd.

Het strafrecht kent geen risicoaansprakelijkheid voor de gedragingen van een zustervennootschap.

Het vonnis in eerste aanleg kan worden bevestigd.

Oordeel hof: vrijspraak

Het hof overweegt als volgt.

Feit 1

Toerekening

De medeverdachte DTA-er medeverdachte 2 heeft als werknemer van medeverdachte bedrijf 2 in het kader van de sanering van de flat bedrijfsmatige handelingen verricht met asbest, door dit materiaal te (doen) verwijderen en het vervolgens, in strijd met toepasselijke wet- en regelgeving, deels achter te laten op verschillende balkons van de flat.

De vraag die het hof dient te beantwoorden is of de verdachte als rechtspersoon en functioneel dader dit feit heeft begaan.

Gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad kan een rechtspersoon worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt daarbij is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,
de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgevoerde bedrijf of in diens taakuitoefening,
e rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede is begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

De verdachte is een overeenkomst aangegaan om in opdracht een zestal flats te saneren van asbest, te slopen en vervolgens het terrein bouwrijp te maken. Verdachte heeft de sanering van de flats uitbesteed aan de medeverdachte bedrijf 2, zijnde onderaannemer en zustervennootschap. bedrijf 2 was daarmee verantwoordelijk voor de feitelijke sanering van de flats. In dat kader heeft de natuurlijke persoon en medeverdachte 2 als DTA-er in dienst van de medeverdachte, bedrijfsmatige handelingen verricht met betrekking tot de afvalstof asbest, namelijk het verwijderen daarvan.

De verdachte is, net als medeverdachte bedrijf 2, een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf. De kernactiviteit van de verdachte is echter het verrichten van sloopwerkzaamheden, waarbij asbestverwijdering van ondergeschikt belang lijkt te zijn. De genoemde gedraging past daarom niet geheel in de normale bedrijfsvoering van de verdachte. De gedraging is de verdachte evenwel dienstig geweest in het door haar uitgeoefende bedrijf; door de (tijdige) vrijgave van de flat te bewerkstelligen, voldeed medeverdachte bedrijf 2 aan haar deel van de opdracht en kon de verdachte beginnen met het slopen en vervolgens bouwrijp maken van de flat.

Gezien het dossier zijn de beide vennootschappen met elkaar verweven; zij maken deel uit van een groep rechtspersonen die zich bezig houdt met de gehele keten van asbestverwijdering, sloopwerkzaamheden, de opslag van afval, de recycling van afvalstoffen en het weer op de markt brengen van gerecycled materiaal en die destijds werd bestuurd door één algemeen directeur, verdachte.

Het hof is desondanks van oordeel dat de verdachte niet heeft kunnen beschikken over de gedragingen van DTA-er medeverdachte 2, nu niet zonder meer kan worden aangenomen dat deze werknemer voor de verdachte werkte. Uit het dossier blijkt onvoldoende dat de verdachte medeverdachte 2 gedurende de sanering feitelijk aanwijzingen kon geven of anderszins toezicht op hem kon uitoefenen. In het verlengde hiervan kan evenmin worden aangenomen dat de verboden gedragingen van medeverdachte 2 door de verdachte zijn aanvaard. Het hof is daarom van oordeel dat het gedrag van medeverdachte 2 niet aan de verdachte kan worden toegerekend.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat hetgeen wordt toegerekend aan medeverdachte bedrijf 2, in dit geval niet aan de verdachte kan worden toegerekend.

Op grond van het voorgaande en de inhoud van het dossier voor het overige, is het hof voorts van oordeel dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als medepleger van het tenlastegelegde.

Feit 2

Getuige, projectleider en werknemer van medeverdachte bedrijf 2, heeft ten overstaan van de rechter-commissaris op 5 oktober 2012 verklaard, dat medeverdachte bedrijf 2 de onderaannemer was van de verdachte met betrekking tot alle asbestwerkzaamheden en de voorsloopwerkzaamheden, dat wil zeggen de handmatige verwijdering van alle niet-steenachtige materialen. De hierop volgende machinale sloop van de steenachtige materialen van het gebouw zou door de verdachte worden uitgevoerd.

De vertegenwoordiger van de verdachte heeft ter zitting in eerste aanleg op 9 december 2013 verklaard, dat vanaf 7 januari 2008 de voorsloopwerkzaamheden in de flat plaatsvonden, uitgevoerd door betrokkene 2, een onderaannemer van medeverdachte bedrijf 2. De personen die deze werkzaamheden in de flat hebben verricht, waren in dienst van betrokkene 2.

Het hof is van oordeel dat de verdachte niet als werkgeefster in de zin van artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet kan worden beschouwd van de werknemers van betrokkene 2, dan wel van medeverdachte 2. Uit het dossier kan niet worden afgeleid dat de werknemers van betrokkene 2 hun werkzaamheden uitoefenden onder toezicht van de verdachte en evenmin blijkt dat de verdachte leiding gaf en/of aanwijzingen en instructies. Nu de werknemers hun werkzaamheden niet verrichtten onder gezag van de verdachte kan hetgeen de verdachte is verweten niet worden bewezenverklaard.

Op grond van het voorgaande en de inhoud van het dossier voor het overige, is het hof voorts van oordeel dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als medepleger van het tenlastegelegde.

Naar het oordeel van het hof is daarom niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 en 2 is ten laste gelegd, zodat zij hiervan moet worden vrijgesproken.

Conclusie

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart de dagvaarding nietig voor zover deze betrekking heeft op het onder 1 tenlastegelegde onderdeel: (…) (b) (…) en/of (telkens) bedrijfsmatige handelingen met afvalstoffen heeft/hebben nagelaten, immers heeft zij, verdachte en/of haar mededader(s) uit/in een te slopen flatgebouw of delen daarvan, niet eerst alle asbest of asbesthoudende producten verwijderd, voordat (delen van) dat gebouw werd(en) gesloopt, (...).

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Lees hier de volledige uitspraak.