Rechtbank Noord-Nederland 25 november 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:5041

Ontvankelijkheid van de officier van justitie

Namens verdachte is betoogd dat de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, op grond van zowel iedere hierna te noemen grond afzonderlijk als alle gronden in samenhang bezien:

1. Forse overschrijding van de redelijke termijn, nu deze op 30 september 2015 is aangevangen. Op deze datum hebben doorzoekingen plaatsgevonden in het kantoorpand van het bedrijf van verdachte en in zijn eigen woning.

2. Onvoldoende mogelijkheden om getuigen behoorlijk en effectief te ondervragen. Getuigen hebben verklaard dat zij zich door het grote tijdsverloop weinig meer konden herinneren, waardoor de betrouwbaarheid van de verklaringen onvoldoende kan worden getoetst.

3. Beïnvloeding van getuige medeverdachte 1. Aan medeverdachte 1 zijn toezeggingen gedaan door de politie, waarna zij in sturende verhoren belastend is gaan verklaren over verdachte.

4. Naming and shaming. Ondanks de onschuldpresumptie hebben de burgemeester, de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie (hierna: OM) voorondersteld dat verdachte schuldig was aan het ten laste gelegde en daar (bestuurlijke) consequenties aan verbonden, waarvan verdachte en zijn bedrijf negatieve gevolgen hebben ondervonden. Doordat het Openbaar Ministerie niet voortvarend heeft gehandeld, heeft deze situatie zeer lang voortgeduurd en handelt de officier van justitie in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur.

5. Strijd met het verbod van willekeur. De keuze van het Openbaar Ministerie om de zaak van medeverdachte naam 3 te seponeren wegens een gering aandeel is onbegrijpelijk, nu de verdenking jegens verdachte niet zwaarder is.

De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat hij ontvankelijk is in de vervolging.

Oordeel van de rechtbank

Wettelijk kader

Uit artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering volgt dat de rechter rechtsgevolgen kan verbinden aan de vaststelling dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken.

De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak van niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie slechts sprake kan zijn in uitzonderlijke gevallen, namelijk als het verzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair” (HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889).

Beoordeling verweren

1. Overschrijding van de redelijke termijn

Uit vaste jurisprudentie volgt dat overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de strafvervolging, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van de straf die zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. De rechtbank verwerpt daarom dit verweer.

2. Schending van het ondervragingsrecht

De rechtbank heeft bij de regiezitting op 28 januari 2020 verzoeken van de verdediging tot het horen van getuigen toegewezen. Alle toegewezen getuigen zijn vervolgens gehoord door de rechter-commissaris en de verdediging is bij ieder verhoor in de gelegenheid geweest om de getuige in volle omvang te ondervragen. De verdediging heeft dus gebruik kunnen maken van het ondervragingsrecht. Ondanks dat de verhoren enkele jaren na de pleegperiode hebben plaatsgevonden, is de rechtbank van oordeel dat hiermee geen sprake is van een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces. De vraag welk gewicht aan de verklaringen van de getuigen moet worden gehecht nu zij geen of een andere verklaring dan bij de politie hebben afgelegd dient in het kader van de bewijsvraag te worden beantwoord. De rechtbank verwerpt ook dit verweer.

3. Beïnvloeding van een getuige

Voor zover er al sprake zou zijn van sturende verhoren en beïnvloeding van medeverdachte 1, is de rechtbank van oordeel dat hiermee geen sprake is van een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces. Ook de beoordeling hiervan en de weging van de betrouwbaarheid van de verklaring van medeverdachte 1 dient aan de orde te komen in het kader van de bewijsvraag. Het verweer wordt verworpen.

4. Naming and shaming

De rechtbank neemt van de verdediging aan dat verdachte negatieve gevolgen heeft ondervonden van de verdenkingen jegens hem en stelt vast dat het lang heeft geduurd voordat de rechtbank de zaak inhoudelijk heeft kunnen behandelen. De rechtbank overweegt voorts dat informatie-uitwisseling tussen het OM en andere overheidsdiensten is toegestaan. Bestuurlijke beslissingen die zijn genomen liggen thans niet ter beoordeling voor. De rechtbank zal in dit vonnis een oordeel moeten vellen over de vraag of het aan de rechtbank voorgelegde dossier bewijs bevat dat verdachte de aan hem ten laste gelegde feiten heeft begaan.

Overigens begrijpt de rechtbank dat de effecten van het besluit van het OM om verdachte te vervolgen groter zijn geweest naarmate de termijn tot de inhoudelijke behandeling langer heeft geduurd. Ook bestuurlijke beslissingen die zijn genomen zullen effect hebben gehad. Dit punt zal eventueel een rol kunnen spelen in de op te leggen straf, maar pas nadat de rechtbank zich eerst een oordeel heeft gevormd omtrent het bewijs.

Uit hetgeen is aangedragen volgt in ieder geval niet dat door de officier van justitie een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor aan het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Ook dit verweer wordt verworpen.

5. Strijd met het verbod van willekeur

De rechtbank stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan het OM de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het OM om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.

Dat sprake is van aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing die meebrengt dat (verdere) vervolging van verdachte onverenigbaar is met het verbod van willekeur, valt uit de door de verdediging naar voren gebrachte feiten en omstandigheden niet af te leiden. De rechtbank heeft daartoe mede de toelichting van de officier van justitie in aanmerking genomen. Door de officier van justitie is aangevoerd dat de rollen van verdachte en medeverdachte naam 3 niet vergelijkbaar waren, nu uit het dossier is gebleken dat verdachte de contacten had met de onderaannemers en dat verdachte zich bijvoorbeeld ook garant heeft gesteld. De rechtbank acht de vervolgingsbeslissing van het OM niet onbegrijpelijk en verwerpt het verweer.

Achtergrond

Naar aanleiding van de aangiftes van oplichting van acht onderaannemers in 2013 is het onderzoek Kangoo opgestart. Uit deze aangiftes bleek dat de onderaannemers in 2011 en 2012 werkzaamheden hadden verricht ten behoeve van de nieuwbouw van twee panden in de stad Groningen, aan straatnaam en straatnaam, en dat de onderaannemers geen of niet alle gefactureerde bedragen hadden ontvangen van de hoofdaannemer bedrijf 1.

Door respectievelijk bedrijf 3 en bedrijf 4 is ten aanzien van beide panden een aannemingsovereenkomst gesloten met bedrijf 1. bedrijf 3 en bedrijf 4 zijn bedrijven binnen de bedrijvengroep, waarvan medeverdachte 1 (indirect) bestuurder is en ten aanzien waarvan verdachte over een volmacht beschikt. Namens deze BV’s heeft verdachte de overeenkomsten gesloten met de hoofdaannemer bedrijf 1.

Binnen het onderzoek Kangoo zijn meer dan twintig personen als verdachte aangemerkt, waaronder meerdere verdachten die een zekere rol hadden binnen bedrijf 1 dan wel verdachte in contact zouden hebben gebracht met bedrijf 1. Uit het onderzoek is ook gebleken dat meerdere zogenaamde ‘katvangers’ als bestuurder van bedrijf 1 waren benoemd.

Uit de bankgegevens van bedrijf 1 kan worden opgemaakt dat bedrijf 3 en bedrijf 2 in totaal €1.235.150 hebben overgemaakt naar bedrijf 1 ten behoeve van de bouw van de twee genoemde panden en dat bedrijf 1 in die betreffende periode geen andere opdrachtgevers had. Op de betreffende bankrekening komen geen andere bedragen binnen dan slechts bedragen ten behoeve van de panden. Opvallend is dat vanaf de bankrekening van bedrijf 1 in september en november 2011 in totaal €400.000 is overgemaakt naar het Turkse bedrijf 7 en dat in december 2012 in totaal €55.203,09 is overgemaakt naar verschillende Spaanse bedrijven, welke betalingen ogenschijnlijk niets van doen hadden met de bedrijfsactiviteiten van bedrijf 1. De onderaannemers stellen gedupeerd te zijn voor een bedrag dat ongeveer gelijk is aan het gezamenlijke bedrag dat naar Turkije en Spanje is overgemaakt. Bedrijf 1 is in verband met de vorderingen van de onderaannemers op 3 september 2013 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft vervolgens aangifte gedaan van faillissementsfraude.

Uit het dossier en de ten laste gelegde feiten volgt de kennelijke verdenking dat bedrijf 1 bewust is ingezet met het (frauduleuze) doel om de onderaannemers niet meer te betalen.

Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft veroordeling gevorderd voor feiten 1 en 2 primair tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden en een geldboete van €25.000. Hij heeft daartoe aangevoerd dat uit het dossier volgt dat sprake is van oplichting waarbij bedrijf 1 als crimineel vehikel is ingezet om onderaannemers op te lichten. Verdachte kan als intellectuele dader en uitvoerder worden beschouwd. Uit het onderzoek is gebleken dat verdachte van aanvang is betrokken bij het positioneren van bedrijf 1 als afleidingsmanoeuvre, de valse en geantedateerde contracten, het persoonlijk aansporen tot spoed bij het uitvoeren van werkzaamheden, het geven van instructies op de bouwlocaties, de loze beloften aan de aannemers en de opdracht tot de financiële overboekingen aan Spanje en Turkije.

Door zijn directe betrokkenheid bij bedrijf 1 moet verdachte worden aangemerkt als feitelijk bestuurder met betrekking tot feit 2.

Standpunt van de verdediging

De raadslieden hebben betoogd dat verdachte moet worden vrijgesproken van beide ten laste gelegde feiten.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank stelt vast dat verdachte en zijn broer, medeverdachte 1, gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor de BV’s binnen de bedrijvengroep. Daarbij is medeverdachte 1 verantwoordelijk voor de administratie en de financiële kant en is verdachte verantwoordelijk voor de praktische zaken, waaronder het sluiten van overeenkomsten, het contact met externen en het controleren van werkzaamheden. De aankoop en de verdere exploitatie van de twee bouwprojecten is uitgevoerd door verdachte. Blijkens de aangiftes was het voor de onderaannemers duidelijk dat (het bedrijf van) verdachte de (uiteindelijke) opdrachtgever van de bouwprojecten was. Zo was verdachte meerdere malen op de bouwlocaties aanwezig waarbij hij ook aanwijzingen gaf, zou hij bouwvergaderingen hebben bijgewoond en zou hij tegen onderaannemers hebben gezegd dat hij garant zou staan, indien bedrijf 1 niet zou betalen. Uit het dossier komt de verdenking naar voren dat verdachte bewust bedrijf 1 als hoofdaannemer heeft ingezet tussen de bedrijvengroep en de onderaannemers, om zo te verhullen dat hij verantwoordelijk is voor het wegsluizen van gelden en op die wijze buiten schot zou blijven. Dit zou onder meer moeten blijken uit getuigenverklaringen en de bevindingen omtrent de overboekingen naar Spanje en Turkije.

Verdachte heeft daarentegen ontkend dat hij feitelijk bestuurder was van bedrijf 1 en dat hij een plan heeft opgezet om de onderaannemers te duperen. Hij heeft verklaard dat de bedrijvengroep in eerste instantie in zee is gegaan met bedrijf 5, het bedrijf van medeverdachte 2. Toen bleek dat dit niet meer mogelijk was door het faillissement van medeverdachte2, heeft medeverdachte 2 het bedrijf 1 aangedragen om als hoofdaannemer op te treden. Verdachte heeft verklaard nooit namens bedrijf 1 te hebben gehandeld en niets te weten van de overboekingen naar Turkije en Spanje.

De rechtbank stelt vast dat de aangevers de gefactureerde bedragen niet (volledig) hebben ontvangen van bedrijf 1, terwijl er voldoende betalingen door de bedrijvengroep waren gedaan om de onderaannemers te kunnen betalen. De rechtbank acht het gelet op de gehele gang van zaken zeker aannemelijk dat er een plan is geweest om gelden te onttrekken aan bedrijf 1. Er is immers geld verdwenen van de bankrekening van bedrijf 1, dat bestemd was voor het uitbetalen van de onderaannemers. Daarnaast kan worden vastgesteld dat er meerdere katvangers zijn benoemd tot bestuurder van bedrijf 1. Deze handelwijze duidt op het afschermen van de feitelijke bestuurders van de BV, hetgeen zou kunnen wijzen op het uitvoeren van niet-legale bedrijfsactiviteiten. De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of het maken en (laten) uitvoeren van het plan aan verdachte verweten kan worden en of het handelen van bedrijf 1 aan hem kan worden toegeschreven en hij zich dientengevolge schuldig heeft gemaakt aan oplichting en faillissementsfraude.

De rechtbank zal in het navolgende de belangrijkste bewijsmiddelen bespreken en beoordelen of en in hoeverre ze kunnen bijdragen aan bewijs voor het tenlastegelegde.

Belastende getuigenverklaringen

Het dossier bevat belastende getuigenverklaringen waarbij een aantal getuigen verdachte aanwijzen als degene die een plan zou hebben gehad waarin bedrijf 1 zou worden ingezet om gelden weg te sluizen. De rechtbank wijst dan in het bijzonder op de getuigen naam 2, medeverdachte 1 en naam 3. Zij verklaren dat verdachte (via anderen) een lege BV heeft gezocht die tussen de bedrijvengroep en de onderaannemers zou moeten worden geplaatst. Hierbij valt op dat er verschillend wordt verklaard over wat er vooraf is besproken over hoe de gelden zouden worden onttrokken. Zo wordt gesproken over een geldlening van de bank, subsidiegelden en/of de aanneemsom van de bedrijvengroep. Waar deze getuigen consequent in zijn, is in hun verklaring dat het plan om geld weg te sluizen uit de koker van verdachte is gekomen. Omdat de naam van verdachte niet in verband met bedrijf 1 mocht worden gebracht werd bedrijf 1 volgens deze getuigen vertegenwoordigd door andere personen. Volgens de getuigen bepaalde verdachte, al dan niet in samenwerking met medeverdachten, de gang van zaken binnen bedrijf 1 ten tijde van de bouwprojecten.

Ten aanzien van de betrouwbaarheid van deze getuigen - die door de verdediging is betwist - overweegt de rechtbank als volgt. Alle getuigen die belastend hebben verklaard zijn zelf ook verdachte (geweest) in dit onderzoek. Er zijn sterke aanwijzingen voor hun eigen betrokkenheid bij de feiten en deze getuigen hebben om die reden reeds een groot belang bij het minimaliseren van hun eigen rol en het wijzen naar (een) andere(n) als schuldige(n). Zo volgt bijvoorbeeld uit het dossier dat het aannemelijk is dat zij zelf op verschillende manieren voordeel hebben genoten uit de opgezette constructie met bedrijf 1. Daarnaast bevatten de verhoren van bijvoorbeeld naam 3 overduidelijk inconsequenties en valt het ook op dat hij zijn verklaring aanpast als hij met nieuwe onderzoeksinformatie wordt geconfronteerd. Dit geldt eveneens voor getuige medeverdachte 1. De rechtbank is om die reden van oordeel dat deze getuigenverklaringen niet betrouwbaar genoeg zijn om te kunnen bezigen tot het bewijs.

Naast de getuigenverklaringen zijn er de aangiftes van de onderaannemers. Uit die aangiftes blijkt dat verdachte meerdere malen op de bouwlocaties aanwezig is geweest en dat een aantal onderaannemers verdachte zag als opdrachtgever. Naar het oordeel van de rechtbank kan hieruit echter niet worden afgeleid dat verdachte ook daadwerkelijk zeggenschap had binnen bedrijf 1. Dat verdachte zich actief bemoeide met de dagelijkse gang van zaken op de bouwlocaties is niet onlogisch: verdachte was immers namens de bedrijvengroep de uiteindelijke opdrachtgever van de bouwprojecten.

Overboekingen naar Turkije en Spanje

Naast voornoemde getuigenverklaringen en aangiftes zijn er in het dossier aanwijzingen te vinden dat verdachte is betrokken bij de overboekingen van gelden van bedrijf 1 naar Spaanse bedrijven en naar het Turkse bedrijf 7. Hieruit zou de betrokkenheid van verdachte bij bedrijf 1 kunnen volgen.

In totaal is €55.203,09 naar verschillende Spaanse bedrijven overgemaakt voor de aankoop van een keuken en sanitair. De aankoop van dergelijke goederen past niet bij de bedrijfsactiviteiten van bedrijf 1. Uit het dossier volgt dat deze bestellingen zijn gedaan door getuige naam 4, namens bedrijf 1, voor getuige naam 5. De goederen zijn ook geleverd bij getuige naam 5. Uit de getuigenverklaringen van naam 4 en naam 5 volgt dat deze constructie is gefaciliteerd door verdachte. Op deze wijze zou getuige naam 5 de afdracht van btw kunnen omzeilen. Uit de boekhouding van het bedrijf van naam 5 en uit de getuigenverklaringen volgt dat verdachte voor de bestelde goederen €55.500 in contanten heeft ontvangen. Niet is gebleken dat door of namens verdachte het bedrag weer is teruggestort naar bedrijf 1.

Voor zover al kan worden vastgesteld dat verdachte dit contante geldbedrag heeft ontvangen, volgt hieruit naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat hij dus ook betrokken is geweest bij de ten laste gelegde feiten van oplichting van de onderaannemers en/of faillissementsfraude. De rechtbank acht het aannemelijk dat verdachte een rol heeft gespeeld bij de bestellingen bij de Spaanse bedrijven en de betalingen daarvan. De rechtbank twijfelt om die reden aan de verklaring van verdachte dat hij in het geheel niets met bedrijf 1 te maken heeft. Echter is de rechtbank van oordeel dat die twijfel aan zijn verklaring onvoldoende is om daaruit de conclusie te trekken dat hij als feitelijk bestuurder van bedrijf 1 kan worden aangemerkt, dan wel betrokken was bij een vooropgezet plan om aannemers op te lichten of (faillissements)fraude te plegen. De rechtbank herhaalt dat het dossier sterke aanwijzingen bevat dat ook andere verdachten een (zekere) rol hebben gehad bij de activiteiten van bedrijf 1 waardoor het ondoorzichtig is wie precies welke rol heeft gespeeld en aan wie welke activiteiten precies toegeschreven kunnen worden. Duidelijkheid over die rol is wel nodig om vast te kunnen stellen dat er sprake is van oplichting en/of faillissementsfraude.

In de maanden september en november 2011 is in totaal €400.000 overgemaakt van de bankrekening van bedrijf 1 naar het Turkse bedrijf 7. Uit het dossier volgt dat hiervan €155.000 zou zijn bedoeld voor de levering van een CD met navigatiesoftware. Deze CD zou worden geleverd door tussenkomst van het Duitse bedrijf 6 (hierna: bedrijf 6). De bedrijfsactiviteiten van zowel bedrijf 1 als bedrijf 7 strekken overigens niet tot de handel in dergelijke software, in zoverre is de overboeking dus opmerkelijk te noemen. Het overige geldbedrag (€245.000) is kennelijk zonder doel overgemaakt, wat eveneens opmerkelijk is. Het dossier bevat een Skypegesprek tussen gebruiker verdachte en naam 3 (kennelijk medeverdachte naam 3), waarin de gegevens van bedrijf 7 worden genoemd en het getal 50.000. Kort daarna wordt er door bedrijf 1 daadwerkelijk een bedrag van €50.000 overgemaakt naar bedrijf 7. Uit het dossier volgt verder dat medeverdachte 1 enkele bestuurders van bedrijf 7 en bedrijf 6 kent.

De rechtbank is van oordeel dat - alhoewel de gang van zaken zoals hierboven geschetst opmerkelijk te noemen is en vragen oproept- niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat verdachte een actieve rol had bij het overmaken van de gelden naar Turkije. Bovendien blijkt uit niets dat hij van deze gelden heeft geprofiteerd. Verdachte heeft ontkend dat hij handelingen heeft verricht onder de Skypenaam verdachte. Er zijn geen andere (objectieve) gegevens bekend waaruit blijkt dat verdachte degene is die op dat moment de berichten via Skype heeft verzonden. Daarnaast zijn er geen andere directe aanknopingspunten waaruit de betrokkenheid van verdachte bij die overboeking blijkt.

Samengevat acht de rechtbank onvoldoende bewijs voorhanden om verdachte te veroordelen voor het hem ten laste gelegde. De rechtbank acht zonder meer aannemelijk dat er een plan is geweest om bedrijf 1 te gebruiken voor frauduleuze doeleinden en daaraan gelden te onttrekken voor persoonlijk gewin. De rechtbank kan echter niet buiten redelijke twijfel vaststellen wat dit plan precies is geweest en in het bijzonder niet welke rol verdachte daarin heeft gespeeld. Dat hij als initiator of uitvoerder betrokken is geweest is niet komen vast te staan.

Verdachte zal daarom worden vrijgesproken van beide ten laste gelegde feiten.

Lees hier de volledige uitspraak.