Rechtbank Rotterdam 13 augustus 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:6625

De verdachte heeft zich samen met zijn partner, de medeverdachte, schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift en oplichting door te frauderen met PGB-gelden. Zij deden dit terwijl er niet of nauwelijks zorg aan de betreffende budgethouders werd verleend.

Ontvankelijkheid officier van justitie

Aangevoerd is dat er in het voorbereidend onderzoek onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a van Wetboek van Strafvordering (Sv) hebben plaatsgevonden.

A) De verdachte is zeven uur lang rondgereden na zijn aanhouding alvorens te zijn voorgeleid en is dus die zeven uur in onzekerheid gelaten over de reden van zijn aanhouding. Dit levert een schending op van artikel 53 lid 3 Sv en artikel 6 lid 1 en 3 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM);
B) Het recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor is geschonden. De verdachte is tijdens de voorgeleiding, inverzekeringstelling en zijn verhoren tot aan 1 december 2016 niet de gelegenheid geboden om zich te laten bijstaan door een advocaat. Dit is een schending van artikel 6 lid 1 en 3 EVRM.
C) Het pressieverbod ex artikel 29 lid 1 Sv en artikel 6 lid 1 EVRM is geschonden. De verdachte is moedwillig door de verbalisanten in een cel gehouden terwijl in de naastliggende cel een persoon nachtenlang kabaal aan het maken was. Er werd geweigerd om de verdachte in een andere cel te plaatsen terwijl er twee andere cellen leeg waren.
D) De op ambtseed opgemaakte proces-verbalen van verhoor van 30 november 2016 te 11.10 uur en bevindingen van 22 oktober 2018 zijn niet naar waarheid opgemaakt. De politieagenten hebben opzettelijk proberen te verdoezelen dat de verdachte uitdrukkelijk een advocaat wenste bij het verhoor en dat het verhoor desondanks is aangevangen. Daarnaast is de verdachte in een toestand van slapeloosheid en rusteloosheid gehouden, maar dit is opzettelijk uit het proces-verbaal verwijderd met als doel de onrechtmatigheden te verdoezelen.
E) Op pagina 42 van het zaaksdossier merkt de verbalisant op dat de verdachte zielig loopt te doen maar dat hij met een BMW X6 naar de hoeren gaat. Op basis van deze opmerking moet aangenomen worden dat het Openbaar Ministerie informatie, onderzoeksresultaten en dossierstukken voor de verdediging en de rechtbank achterhoudt.

Beoordeling

De rechtbank zal het verweer van de raadsman puntsgewijs bespreken.

Ad a)

In het proces-verbaal van aanhouding met nummer procesverbaalnummer staat dat de verdachte op 29 november 2016 om 12.00 uur werd aangehouden en dat aan hem mede werd gedeeld waarvan hij werd verdacht. De rechtbank constateert dat het inderdaad lang heeft geduurd voordat de verdachte werd voorgeleid, namelijk om 19:15 uur. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat verdachte is aangehouden te Vaals, maar is voorgeleid te Spijkenisse, derhalve op een afstand van 225 km. Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat met het vervoer van gedetineerde personen, zeker over langere afstanden, vaak geruime tijd gemoeid is, nu het om logistieke redenen niet altijd mogelijk is om ogenblikkelijk vervoer te regelen. Dit in aanmerking genomen komt de tijd tussen aanhouding en voorgeleiding de rechtbank weliswaar lang, maar niet onredelijk lang voor. Nu hij bovendien ten tijde van zijn aanhouding is geïnformeerd over de reden van aanhouding, brengt het tijdsverloop tussen aanhouding en voorgeleiding geen schending van artikel 6 EVRM met zich waar verdere consequenties aan verbonden moeten worden.

Ad b)

Een aangehouden verdachte heeft het recht op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat hij vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Opmerking verdient hierbij dat het recht op zulke bijstand niet alleen betrekking heeft op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren. Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a Sv. Indien ter zake verweer wordt gevoerd, moet de rechter beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt.

Uit HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608 leidt de rechtbank af dat na het verstrijken van de implementatietermijn van richtlijn 2013/48/EU (dan wel vanaf de daaraan voorafgaande datum van de implementatie door de Nederlandse wetgever) bewijsuitsluiting als regel dient te volgen wanneer een verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich tijdens zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman.

In artikel 15, eerste lid, van genoemde richtlijn was de implementatiedatum vastgesteld op 27 november 2016; op die dag was het huidige artikel 28d Sv echter nog niet ingevoerd. Het hier aan de orde zijnde verhoor van de verdachte vond drie dagen later, op 30 november 2016 plaats. Daaruit volgt dat bij schending van het recht op bijstand tijdens het verhoor in beginsel bewijsuitsluiting dient te volgen. Dit klemt te meer nu de Hoge Raad in voornoemd arrest overwoog ervan uit te gaan “dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie.”

De rechtbank stelt vast dat tijdens het verhoor van de verdachte op 30 november 2016 het recht op rechtsbijstand is geschonden. In het proces-verbaal van dat verhoor is te lezen dat de verdachte uitdrukkelijk aangeeft dat hij het er niet mee eens is dat het verhoor verder gaat zonder zijn advocaat en dat hij zegt “ik wil dat hij er bij is”. Daarna geeft hij nogmaals aan “ik wil op een andere tijd als de advocaat kan”. Desondanks wordt het verhoor door de politie voortgezet en daarbij door hen aangegeven dat zij vragen zullen stellen “of er wel of geen advocaat aanwezig is”.

Dit levert een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv op. Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging, zoals door de raadsman bepleit, komt als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. In het onderhavige geval is daarvan naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

In lijn met hetgeen hiervoor op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad is overwogen, dient een dergelijk vormverzuim naar het oordeel van de rechtbank in dit geval wel te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de door de verdachte afgelegde verklaringen. Van dwingende redenen om de raadsman niet toe te laten tijdens het verhoor is immers niet gebleken. De rechtbank zal de door verdachte afgelegde verklaring bij de politie op 30 november 2016 dan ook uitsluiten van het bewijs. Bij de overige politieverhoren heeft de verdachte niets over de strafbare feiten verklaard. Deze verhoren kunnen (en zullen) niet worden gebruikt voor de bewijsvoering, zodat de verdediging daaromtrent geen belang heeft bij het verzoek tot bewijsuitsluiting.

Ad c)

Niet is gebleken dat de verdachte doelbewust naast een cel waar een persoon kabaal maakte, is geplaatst. Daarbij merkt de rechtbank op dat het niet kunnen slapen door een lawaaierige celgenoot niet gelijk staat aan schending van het pressieverbod.

Ad d)

Van het opzettelijk weglaten van informatie uit de proces-verbalen is niet gebleken. In het proces-verbaal van verhoor van de verdachte van 30 november 2016 is juist uitdrukkelijk opgenomen dat de verdachte niet wilde dat het verhoor verder ging zonder zijn advocaat. Van het al dan niet opzettelijk verdoezelen daarvan is daarom geen sprake. Voor zover in het proces-verbaal zou ontbreken dat de verdachte zeer vermoeid was, leidt dit verweer niet tot niet ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Verder is hiervoor reeds geoordeeld dat dit verhoor wordt uitgesloten van het bewijs, zodat het belang bij verdere bespreking van dit verweer ontbreekt.

Ad e)

Van het achterhouden van (relevante) informatie door het Openbaar Ministerie is niet, althans onvoldoende gebleken.

Conclusie

De officier van justitie is ontvankelijk.

Feit 1 en 2: Bewijswaardering

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, is er sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv en wordt de verklaring van de verdachte bij de politie op 30 november 2016 uitgesloten van het bewijs.

Standpunt verdediging

Aangevoerd is dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat er sprake is van (medeplegen van) valsheid in geschrift en (medeplegen) van oplichting. Er is geen bewijs dat de geclaimde zorg niet is ontvangen.

Beoordeling

De rechtbank is van oordeel dat de zorgovereenkomsten, declaratieformulieren en verantwoordingsformulieren betreffende PGB zoals genoemd in de tenlastelegging valselijk zijn opgemaakt en er voldoende bewijs is dat de verdachte zich samen met de medeverdachte (naam medeverdachte) schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrift en oplichting. Dit geldt voor de budgethouders naam 1 en naam 2.

Ten aanzien van de budgethouder naam 1 heeft naam medeverdachte (de medeverdachte en de partner van de verdachte) verklaard dat door de verdachte geen zorg is verleend. Uit deze verklaring volgt al dat de documenten waarop de verdachte als zorgverlener staat vermeld valselijk zijn opgemaakt.

Ten aanzien van naam 2 - de moeder van de verdachte - heeft naam medeverdachte verklaard dat zij de aanvraag voor de zorgovereenkomst heeft gedaan en dat zij denkt dat zij de verantwoordingsformulieren heeft gemaakt. Op die formulieren staat de verdachte als zorgverlener aangegeven. Naam medeverdachte heeft evenwel verklaard (i) dat zij niet weet of de verdachte ooit zorg heeft verleend aan naam 2 en (ii) dat zij niet weet wie er wel zorg heeft verleend.

Uit onderzoek is gebleken dat de handtekening op het paspoort van budgethouder naam 2 afwijkt van de handtekeningen die door de budgethouder op de verantwoordingsformulieren zijn geplaatst.

Daar komt nog bij dat er een PGB voor naam 2 is aangevraagd, omdat zij slecht ter been zou zijn en zorg nodig zou hebben. Uit de verklaring van haar buurvrouw blijkt echter dat naam 2 de trap nam naar haar portiekwoning en lopend wegging, en dat zij daarbij geen hulp nodig had. Die verklaring wordt ondersteund door de bevindingen van verbalisant naam agent dat er geen (loop)hulpmiddelen in het huis van naam 2 aanwezig waren.

Ten slotte komt uit het zaaksdossier naar voren dat de verdachte in mei 2013 180 uur zorg zou hebben verleend aan budgethouder naam 1 en in diezelfde periode 86 uur zorg zou hebben verleend aan naam 2 en naam 3. Dit zou betekenen dat de verdachte 31 dagen achtereen gemiddeld 8,6 uur zorg per dag zou hebben verleend. De rechtbank acht dit ongeloofwaardig.

Uit al het voorgaande put zij de overtuiging dat de documenten die betrekking hebben op het PGB voor naam 2 valselijk zijn opgemaakt en dat er sprake is van oplichting.

De verdachte had wetenschap van de valsheid in geschrift en oplichting ten aanzien van de budgethouders naam 2 en naam 1. De medeverdachte heeft uitdrukkelijk verklaard dat de verdachte wist van de fraude met betrekking tot naam 1. De rechtbank is van oordeel dat de verdachte ook wetenschap had van de fraude met betrekking tot naam 2. Zij is de moeder van de verdachte. Bovendien kreeg de verdachte, ondanks dat de budgethouders naam 2 en naam 1 geen zorg kregen van de verdachte en de medeverdachte, vanaf de rekeningen van deze budgethouders geld gestort op zijn rekening.

Gelet op het voorgaande, dat de verdachte geld op zijn rekening kreeg gestort terwijl de verdachte geen inkomen had uit werk en dat de verdachte en medeverdachte samenwoonden concludeert de rechtbank dat er sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking tussen hen.

Naar het oordeel van de rechtbank is er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan (het medeplegen van) valsheid in geschrift en oplichting wat betreft de budgethouder naam 3. De verdachte zal ten aanzien van die budgethouder partieel worden vrijgesproken.

Conclusie

Het onder 1 en 2 kan wettig en overtuigend worden bewezen.