Op 30 juni is het voorstel voor de veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames ingediend bij de Tweede Kamer.

Het doel van dit wetsvoorstel is het vastleggen van regels waarmee risico’s voor de nationale veiligheid, als gevolg van bepaalde verwervingsactiviteiten zoals investeringen en fusies, beheerst kunnen worden. Dit soort verwervingsactiviteiten met betrekking tot vitale aanbieders of ondernemingen die over sensitieve technologie beschikken, kunnen leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid. Het gaat met name om het risico op de aantasting van de continuïteit van vitale processen, de aantasting van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie, en het ontstaan van strategische afhankelijkheden.

In Europees verband is eerder al erkend dat het open investeringsklimaat van Europa veel voordelen heeft, maar dat er ook specifieke risico’s aan kleven. Op 19 maart 2019 is dan ook een verordening tot stand gekomen waarin een kader voor screening van buitenlandse directe investeringen is vastgelegd. Aan deze FDI-screeningsverordening wordt uitvoering gegeven door de Uitvoeringswet screeningsverordening buitenlandse directe investeringen (hierna: Uitvoeringswet).

In Nederland bestaat tot nu toe een bescheiden aantal sectorspecifieke toetsen die zijn ingebed in sectorale kaders, te weten de Elektriciteitswet 1998, Gaswet en de Telecommunicatiewet (Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie). Waar hierna wordt gesproken over sectorspecifieke toetsen of sectorale investeringstoetsen wordt daarmee bedoeld dat op een verwervingsactiviteit op grond van andere wetgeving een specifieke toetsing op risico’s voor de nationale veiligheid plaatsvindt. Met dit wetsvoorstel geeft Nederland vervolg aan de bescherming van de nationale veiligheid door een toets in te voeren op verwervingsactiviteiten die leiden tot wijzigingen in de zeggenschap over vitale aanbieders of tot wijzigingen in de zeggenschap over, of verkrijging dan wel vergroting van significante invloed op, ondernemingen die beschikken over sensitieve technologie.

Met dit wetsvoorstel worden twee zaken beoogd te regelen. In de eerste plaats wordt, in samenhang met de reeds bestaande sectorale investeringstoetsen, een stelsel van toetsing van wijzigingen van zeggenschap en invloed vormgegeven. In de tweede plaats wordt een brede toets ingevoerd, die dient als een vangnet voor wijzigingen van zeggenschap en invloed die niet goed door middel van sectorspecifieke wetgeving zijn of kunnen worden afgedekt. Dit vangnet geldt ook voor sectoren waarvan wordt geconstateerd dat er een toets voor nodig is, maar waarbij sectorale wetgeving (nog) niet op korte termijn inzetbaar is. Om de proportionaliteit en effectiviteit van dit instrument te waarborgen is er bij het opstellen van dit wetsvoorstel een aantal uitgangspunten gehanteerd. Ten eerste is het beheersen van risico’s voor de nationale veiligheid het enige aangrijpingspunt voor het toepassen van dit wetsvoorstel.

Ten tweede moeten bij toepassing van het wetsvoorstel de gevolgen voor het investeringsklimaat zo beperkt mogelijk blijven. Dat betekent dat er altijd gezocht wordt naar de minst ingrijpende maatregel(en) om een risico beheersbaar te maken. Ten derde moet het wetsvoorstel transparant zijn, zodat het voor ondernemingen duidelijk is voor welke verwervingsactiviteiten er een meldplicht geldt, wat de beoordelingscriteria zijn en welke mogelijke maatregelen opgelegd kunnen worden.

Advies Raad van State

Geen grondige probleemanalyse

De Afdeling advisering merkt op dat een grondige analyse van de verschillende specifieke risico’s die het wetsvoorstel beoogt tegen te gaan ontbreekt. Daarnaast voorziet het voorstel in veel maatregelen, in de vorm van eisen en voorschriften, maar wordt niet geregeld bij welk risico welke maatregel passend is. Hierdoor is het voor betrokken investeerders en ondernemingen onvoldoende duidelijk wanneer zij welke maatregel kunnen verwachten. Deze onzekerheid brengt juridische vragen met zich en kan het investerings- en vestigingsklimaat schaden. Naar het oordeel van de Afdeling advisering is het voorstel in deze vorm niet geschikt om de beoogde doelen op adequate en evenwichtige wijze te bereiken. De Afdeling adviseert de noodzaak, de geschiktheid en evenredigheid van de maatregelen in het licht van de doelen van het voorstel dragend te motiveren, zodat duidelijk wordt welke maatregelen, in welke situatie en bij welk risico mogelijk kunnen worden getroffen.

Gevolgen onduidelijkheid voor de praktijk en uitvoering

De Afdeling advisering merkt verder op dat in het wetsvoorstel onduidelijke definities en bepalingen staan die de uitvoering kunnen belemmeren. Zij adviseert daarom in het wetsvoorstel op te nemen wat verstaan moet worden onder kernbegrippen zoals nationale en openbare veiligheid en het voorstel te vereenvoudigen door minder gebruik te maken van verwijzingen. Het wetsvoorstel maakt het ook mogelijk om verschillende elementen bij algemene maatregel van bestuur uit te werken. Hoofdelementen van het stelsel van de veiligheidstoets moeten in de wet zelf uitgewerkt worden.

Verder wijst de Afdeling advisering erop dat het voorstel inhoudelijk overlapt met andere wetten, zoals de Uitvoeringswet screeningsverordening buitenlandse directe investeringen, de Wet beveiliging netwerk- en informatiesystemen, de Telecommunicatiewet en de Wet op het financieel toezicht. De verhouding van dit wetsvoorstel tot deze regelingen moet worden verhelderd waarbij de verschillende meldplichten zo moeten worden afgestemd dat onnodige administratieve lasten worden voorkomen.

Verhouding tot internationaal en Europees recht

Het ontbreken van een grondige probleemomschrijving en uiteenzetting van de beoogde doelen is ook kwetsbaar in het licht van verschillende Europese en internationale regels. De beperkingen die het voorstel introduceert voor investeerders en ondernemingen moeten nauwkeurig worden afgewogen tegen de belangen op het terrein van de nationale veiligheid. Maatregelen moeten daarbij noodzakelijk en specifiek te zijn, en niet verder gaan dan noodzakelijk is. Verder mist de Afdeling advisering een afweging over hoe een algemene preventieve meldingsplicht voor een brede categorie investeringen zich verhoudt tot de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Bovendien wijst zij erop dat zonder nadere precisering van de beoogde doelen van gegevensverwerking in het kader van het wetsvoorstel, het voorstel mogelijk niet in overeenstemming is met de Algemene verordening gegevensbescherming.

Terugwerkende kracht

Het wetsvoorstel geeft de minister van Economische Zaken en Klimaat de bevoegdheid te eisen dat activiteiten in de periode tussen 2 juni 2020 en de inwerkingtreding van het wetsvoorstel worden gemeld. Die activiteiten kunnen daarmee worden onderworpen aan een toetsingsbesluit, als daar vanuit de bescherming van de nationale veiligheid aanleiding voor is. Volgens de Afdeling advisering was deze regeling niet voldoende kenbaar voor betrokken partijen, waarbij zij erop wijst dat op grond van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel aan belastende maatregelen in beginsel geen terugwerkende kracht kan worden gegeven. Hoewel afwijking van deze regel mogelijk is in bijzondere omstandigheden, is onvoldoende onderbouwd dat hiervan sprake is.

Meer informatie: