Aanpassing fiscaal verschoningsrecht van de baan

In 2017 kondigde de toenmalig staatssecretaris van Financiën een inperking aan van het zogenaamde fiscaal verschoningsrecht. Achtergrond daarvan is het belang dat wordt gehecht aan nationale en internationale fiscale transparantie. Dat heeft geleid tot onderzoek en een voorstel voor een wettelijke maatregel dat in de tweede helft van 2020 op internet ter consultatie is aangeboden. De NOvA had grote zorgen over de wijze waarop de rol van advocaten lijkt te worden ingevuld bij de aanpak van belastingontduiking. Met dit wetsvoorstel zou de Belastingdienst inzage krijgen in de communicatie tussen (onder anderen) een advocaat en zijn client. Het recht op vertrouwelijke communicatie met geheimhouders als advocaten komt hierdoor onder druk te staan. Uit de op 19 juli 2022 voor internetconsultatie gepubliceerde ‘fiscale verzamelwet 2024’ blijkt dat de aanpassing van het fiscaal verschoningsrecht van de baan is en dat er slechts een codificatie zal plaatsvinden van jurisprudentie van de Hoge Raad.

Achtergrond

Achtergrond daarvan is het belang dat wordt gehecht aan nationale en internationale fiscale transparantie.

Onder fiscale transparantie wordt verstaan dat de Belastingdienst in staat moet zijn om over alle feiten te komen te beschikken die voor de juiste belastingheffing en invordering van belang kunnen zijn. Dit bevordert immers dat iedereen de belasting betaalt die hij volgens de wet verschuldigd is, hetgeen bijdraagt aan een goede belastingmoraal. Transparantie kan worden gefrustreerd door verhullende structuren en jurisdicties die een verregaande mate van geheimhouding kennen. Dat dit risico niet geheel denkbeeldig is en bij het opzetten van dergelijke structuren soms ook dienstverleners met een verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht betrokken zijn, zou zijn gebleken uit een reeks onthullingen zoals de Panama Papers. Daarnaast is door het Global Forum van de OESO aandacht gevraagd voor de (praktische) reikwijdte van het verschoningsrecht in het fiscale domein.

Voorstel tot aanpassing fiscaal verschoningsrecht

Dat heeft geleid tot onderzoek en een voorstel voor een wettelijke maatregel dat in de tweede helft van 2020 op internet ter consultatie is aangeboden.

De kern van dat voorstel was tweeledig. Ten eerste werd gedefinieerd welke werkzaamheden van advocaten en notarissen onder het verschoningsrecht vallen. Ten tweede werd verduidelijkt dat het verschoningsrecht niet geldt voor zover het informatieverplichtingen betreft die in gevallen waarin geen advocaat of notaris zou zijn betrokken, moeten worden nageleefd. In die gevallen zou de inspecteur zich dan - na daartoe te zijn gemachtigd door de Minister van Financiën - tot de advocaat of notaris kunnen wenden met het verzoek de aanvankelijk van de belastingplichtige gevraagde informatie over te leggen.

De geconsulteerde maatregel heeft de nodige kritische reacties opgeleverd, zowel vanuit de praktijk als de wetenschappelijk. In de kern kwam de kritiek erop neer dat de inbreuk op het verschoningsrecht niet werd gerechtvaardigd door de omvang van het gepercipieerde probleem van de inspecteur dat hij niet of niet tijdig komt te beschikken over de informatie die hij nodig heeft om het bedrag aan belasting te heffen dat op grond van de wet is verschuldigd. In dat kader werd ook veelvuldig gewezen op de reeds bestaande alternatieven voor de inspecteur om via de belastingplichtige aan die informatie te komen, zoals de informatiebeschikking, omkering en verzwaring van de bewijslast en de civiele vordering tot overlegging van de gevraagde informatie op straffe van een dwangsom. Ook waren de reacties kritisch over de limitatieve definiëring van de werkzaamheden die onder het verschoningsrecht van de advocaat en notaris zouden vallen omdat deze definitie tot een verstrekkende uitholling van het verschoningsrecht zou leiden.

Codificatie jurisprudentie van de Hoge Raad

Uit de op 19 juli 2022 voor internetconsultatie gepubliceerde ‘fiscale verzamelwet 2024’ blijkt dat de aanpassing van het fiscaal verschoningsrecht van de baan is en dat er slechts een codificatie zal plaatsvinden van jurisprudentie van de Hoge Raad.

Het kabinet heeft zich de kritiek aangetrokken en wil de maatregel in de geconsulteerde vorm daarom niet verder brengen. Het kabinet stelt nu langs twee lijnen een aangepaste maatregel voor, die vanwege het gelijkluidende verschoningsrecht ook zal gelden voor Caribisch Nederland.

Ten eerste wil het kabinet gevolg blijven geven aan de signalen die het Global Forum van de OESO met betrekking tot het verschoningsrecht heeft afgegeven. Daarom stelt het kabinet voor dat richtinggevende jurisprudentie van de Hoge Raad over duiding van het verschoningsrecht wordt gecodificeerd. Doel hiervan is om buiten twijfel te stellen dat het kabinet geen andere invulling van het verschoningsrecht voor ogen heeft dan de Hoge Raad. Codificatie komt het kabinet ook gepast voor gelet op de fundamentele aard van het verschoningsrecht, aan welk recht het kabinet als gezegd veel belang hecht, te meer nu de Hoge Raad in dat recht het “zwaarwegende” en “aanzienlijke” belang onderkent van vertrouwelijke correspondentie met bepaalde personen.55 Het verschoningsrecht in het fiscale domein wordt aldus inhoudelijk ongemoeid gelaten. Daarmee blijft het fiscale verschoningsrecht ook in lijn met de wijze waarop dat in andere rechtsgebieden wordt uitgelegd. In dit verband kan ook worden gewezen op voorstellen die in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering (Sv) worden gedaan om de reikwijdte van het verschoningsrecht binnen het strafrecht te verduidelijken. Ten tweede stelt het kabinet voor te verduidelijken wanneer de belastingplichtige zich niet kan beroepen op zijn weigeringsrecht, dat wil zeggen zijn uit het verschoningsrecht van de vertrouwenspersoon - ook wel de verschoningsgerechtigde - voortvloeiende recht om te weigeren bepaalde informatie aan de inspecteur te verstrekken. Dit bevordert fiscale transparantie en strekt er ook toe de in de praktijk levende onduidelijkheid over de grenzen van het weigeringsrecht weg te nemen.

Voorgesteld wordt te expliciteren dat de betrokkenheid van een verschoningsgerechtigde de belastingplichtige niet ontslaat van het nakomen van de informatieverplichtingen die hij ook zonder de vertrouwelijke betrokkenheid van de verschoningsgerechtigde jegens de inspecteur heeft. Dat heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat een belastingplichtige in een discussie met de inspecteur of een rechterlijke procedure niet als argument om te weigeren kan aandragen dat hij een verschoningsgerechtigde in de arm heeft genomen. Het ongemoeid laten van het verschoningsrecht van verschoningsgerechtigden en tegelijk verduidelijken van de omvang van het weigeringsrecht van de belastingplichtige sluit naar het oordeel van het kabinet ook beter aan bij het uitgangspunt dat het de belastingplichtige is die de relevante informatie moet verstrekken en niet een derde, zoals een verschoningsgerechtigde. Het voorstel laat overigens onverlet dat de inspecteur een aan de verschoningsgerechtigde gerichte civiele vordering om informatie over te leggen bij de burgerlijke rechter (als ‘restrechter’) aan kan brengen.