Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 13 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2295

Bij besluit van 5 juli 2017 heeft de KSA aan Simbat en appellant sub 3 gezamenlijk een boete opgelegd wegens overtreding van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wok) ter hoogte van €270.000. Zij zijn voor de betaling van de boete elk hoofdelijk aansprakelijk. Bij datzelfde besluit heeft de KSA een boete aan Spinity opgelegd wegens overtreding van de Wok ter hoogte van €100.000. De KSA heeft Simbat in 2012 en in 2013 aangeschreven in verband met het aanbieden van kansspelen via de websites Riverbingo.com, Eurocazino.com en Slotplaza.com. In 2014 heeft de KSA meldingen ontvangen over de websites 777bingo.nl, Jojobingo.nl en Bingolot.nl. Verder heeft de KSA in 2015 meldingen ontvangen over de Facebookpagina Simbatgokkasten, over gokken bij Simbat met betaling via 0909-nummers, over Eurocazino.com en over Simbatgokkasten.

Beoordeling

8.1.2. Gelet op deze constateringen heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de KSA heeft aangetoond dat Simbat artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok heeft overtreden door potentiële consumenten in Nederland de gelegenheid te geven om door middel van ook op Nederland gerichte websites deel te nemen aan een onlinekansspel. Dat, zoals Simbat betoogt, met de websites niet werd voldaan aan de in de Boetebeleidsregels neergelegde prioriteringscriteria, maakt deze overtreding niet ongedaan. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in overweging 4 van haar uitspraak van 22 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:484, ontbreekt het de KSA aan middelen en mankracht om te handhaven op alle aanbieders van online kansspelen zonder vergunning. Daarom heeft zij het prioriteringsbeleid opgesteld, dat is opgenomen in de Boetebeleidsregels. Daarin staat dat de KSA zich bij de aanpak van via internet aangeboden kansspelen in eerste instantie richt op aanbieders die zich (ook) actief richten op de Nederlandse markt en de Nederlandse consument. Om te bepalen of een aanbieder zich actief richt op de Nederlandse markt gebruikt hij drie criteria. Dat zijn i) of de website waarop het kansspel wordt gespeeld, eindigt op .nl en/of ii) de kansspelwebsite in de Nederlandse taal is te raadplegen en/of iii) er reclame wordt gemaakt via radio, televisie of in geprinte media gericht op de Nederlandse markt. Ook staat in de Boetebeleidsregels dat deze criteria van toepassing zijn in alle gevallen van het aanbieden van kansspelen online zonder vergunning en dat de Boetebeleidsregels losstaan van deze prioritering. De Afdeling heeft het prioriteringsbeleid in haar uitspraak van 22 februari 2017 niet onredelijk gevonden.

8.1.3. Simbat heeft gesteld dat haar eigen websites niet aan de prioriteringscriteria voldeden en dat de KSA haar daarom ten onrechte heeft verweten de Wok te hebben overtreden. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, is voor het vaststellen van een overtreding niet van belang of een aanbieder zich heeft geprioriteerd. Voor het vaststellen van een overtreding is, zoals hiervoor uit overweging 8.1 volgt, doorslaggevend of potentiële consumenten in Nederland de gelegenheid wordt gegeven om door middel van een ook op Nederland gerichte website deel te nemen aan een onlinekansspel. Bij die beoordeling kan het voldoen aan één of meer van de prioriteringscriteria weliswaar een belangrijke, zo niet doorslaggevende, rol spelen, maar ook andere objectieve aanwijzingen, zoals een Nederlandse betaalmethode, mogen bij die beoordeling worden betrokken. Dat een aantal websites niet aan de prioriteringscriteria zou voldoen, leidt, kortom, niet tot de conclusie dat alleen al daarom geen overtreding van de Wok heeft plaatsgevonden.

Nader bewijs van overtreding ingebracht in hoger beroep

8.3. Voor zover Simbat betoogt dat de KSA ten onrechte in hoger beroep nog verdere bewijsstukken heeft ingediend die zij heeft verkregen in de strafrechtelijke procedure en dat deze bewijsstukken buiten beschouwing moeten blijven, overweegt de Afdeling als volgt.

8.3.1. Zoals de Afdeling in haar uitspraak van 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1818 (overweging 6.1) heeft overwogen, is de inbreng van nader bewijs door het bestuursorgaan niet categorisch uitgesloten, maar is de mogelijkheid daartoe na de voltooiing van de bestuursrechtelijke besluitvorming begrensd door het beginsel van een afdoening van het geschil binnen redelijke termijn en (vooral) door de goede procesorde, toegespitst op wat in dit verband in redelijkheid van het bestuursorgaan mocht worden gevergd. De Afdeling acht, in het licht van de rechtszekerheid waarop de vermeende overtreder aanspraak kan maken en van zijn mogelijkheden om in rechte tijdig en adequaat verweer te voeren tegen de beschuldiging, in het bijzonder de goede procesorde leidend voor de begrenzing van de mogelijkheid om nader bewijs na voltooiing van de besluitvorming in te brengen. Bij de beantwoording van de vraag of het inbrengen van nader bewijs geoorloofd is, moet worden betrokken wat in redelijkheid van het bestuursorgaan mocht worden gevergd. Daarbij staat voorop dat als het bestuursorgaan eerst na voltooiing van de besluitvorming nieuw bewijs inbrengt, terwijl het geen goede reden heeft kunnen geven waarom het dat niet eerder had kunnen doen, dit dan in strijd is met de goede procesorde. In gevallen waarin het bestuursorgaan bij de voltooiing van de besluitvorming wel dat bewijs aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd waarover het redelijkerwijs heeft kunnen beschikken en de discussie in hoger beroep aanleiding geeft tot het inbrengen van nieuw bewijs, zal de goede procesorde zich daartegen in de regel niet verzetten.

8.3.2. De KSA heeft, voor de ondersteuning van zijn standpunt dat Simbat ook met het aanbieden van kansspelen via affiliate-websites artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok heeft overtreden, bij zijn schriftelijke uiteenzetting in hoger beroep een overeenkomst tussen Simbat en Spinity overgelegd. In artikel 2.1 van die overeenkomst staat dat “Simbat hereby grants Spinity right to enter into agreement with prospective Affiliates authorising, inter alia, the Affiliates to install and maintain Links on the Affiliate Sites in order to allow the Affiliate Customers to access the Games Platform.” Het “Games Platform” is op grond van artikel 1, onder f, van die overeenkomst “the platform hosted and operated by Simbat, on which the Games are made available to customers.” De KSA heeft daarnaast een brief van PriceWaterhouseCoopers aan de Belastingdienst van 28 mei 2009 overgelegd over de btw-gevolgen en de kansspelbelasting van Pinfoon BV, Telepay BV en Telepay Wallet BV met als bijlage 7 een schema van betaling van affiliates. Uit die brief komt volgens de KSA naar voren dat, voordat Spinity het affiliate-programma voor Simbat ging verzorgen, Simbat de affiliate-marketing zélf verzorgde. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de KSA zich terecht op het standpunt gesteld dat deze stukken de overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok ook met betrekking tot de affiliate-websites bevestigen.

8.3.3. De Afdeling ziet geen aanleiding om deze bewijsstukken in hoger beroep buiten beschouwing te laten. De KSA heeft in dit kader toegelicht dat hij na voltooiing van de besluitvorming en pas ten tijde van de procedure in hoger beroep de beschikking heeft gekregen over deze stukken. Ze zijn afkomstig uit het strafrechtelijk onderzoek dat de FIOD heeft verricht naar witwassen en het openbaar ministerie (hierna: het OM) heeft enkele stukken uit het onderzoek ter beschikking gesteld aan de KSA. De Afdeling heeft geen reden om te twijfelen aan deze toelichting. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de KSA daarmee een goede reden gegeven voor het in een later stadium inbrengen van deze bewijsstukken. De KSA heeft daarom niet in strijd met de goede procesorde gehandeld.

8.3.4. Op de zitting van de Afdeling heeft Simbat nog gesteld dat de strafrechtelijke procedure die tegen haar was gestart, inmiddels is geseponeerd en dat de door de KSA uit deze procedure van het OM verkregen bewijsmiddelen daarom niet toelaatbaar zijn. De Afdeling volgt dat betoog niet. Dat de strafrechtelijke procedure inmiddels om onbekende redenen is geseponeerd, betekent niet dat alleen daarom de van het OM verkregen bewijsmiddelen ontoelaatbaar zijn. Er zijn bovendien geen aanwijzingen dat deze bewijsmiddelen op een wijze zijn verkregen die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht (vgl. overweging 5.1 van de uitspraak van de Afdeling van 20 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:486).

Hoofdelijke aansprakelijkheid

10.1. In de eerste plaats stelt de Afdeling vast dat de KSA de hoogte van de boete voor Simbat en appellant sub 3 gezamenlijk heeft vastgesteld op €270.000 en ieder van hen hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de betaling ervan. Dat betekent dus dat de KSA geen individuele boetes heeft opgelegd. Naar het oordeel van de Afdeling is de KSA niet bevoegd om (natuurlijke) personen aansprakelijk te stellen voor (een deel van) de aan een andere (rechts)persoon opgelegde boete of boetes aan meerdere (rechts)personen. De Awb noch de Wok biedt een grondslag voor deze constructie. Zoals het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) in zijn uitspraak van 5 februari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:47 heeft overwogen, past deze constructie ook niet in het systeem van de bestuurlijke boete dat uitgaat van het individueel beboeten van elke overtreder. Daarbij moet voor elke overtreder afzonderlijk worden beoordeeld in welke mate hem de overtreding kan worden verweten en wat de draagkracht van de overtreder is. De aansprakelijkheid voor de betaling van een opgelegde boete ligt, gelet op artikel 4:85, eerste lid, onder b, van de Awb bij degene aan wie de boete is opgelegd. De Awb biedt geen grondslag om, naast de aansprakelijkheidsregelingen in het Burgerlijk Wetboek voor betaling van schulden, andere (rechts)personen dan de overtreder bij beschikking aansprakelijk te stellen voor de betaling van de boete of een deel daarvan die aan die overtreder is opgelegd (vgl. overwegingen 6.12.4 en 6.12.5). De constructie die de KSA heeft gebruikt, betekent dat niet kan worden vastgesteld wat de zwaarte van de sanctie aan elk van de twee betrokkenen precies is. Door de hoofdelijke aansprakelijkheid kan een deel van de boete door elk van de betrokkenen worden betaald waarbij de andere door die betaling van zijn schuld wordt bevrijd. Maar hoe de betaling wordt verspreid onder de betrokkenen staat ter keuze van henzelf, zodat de opgelegde boete ten onrechte niet is geïndividualiseerd.

10.1.1. Omdat de KSA de boete aan Simbat en appellant sub 3 gezamenlijk heeft opgelegd en ieder van hen hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de betaling ervan, terwijl voor deze constructie geen wettelijke grondslag bestaat, zal de Afdeling de aangevallen uitspraak vernietigen voor zover daarbij het beroep van Simbat ongegrond is verklaard.

(…)

14.2. Zoals de Afdeling hiervoor onder 10.1 heeft vastgesteld, heeft de KSA aan Simbat en appellant sub 3 gezamenlijk een boete opgelegd van €270.000 en ieder van hen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de betaling ervan. De Afdeling heeft in diezelfde overweging geoordeeld dat voor zo’n constructie geen wettelijke grondslag bestaat. Alleen al daarom moet het besluit van 11 september 2018, voor zover het ziet op appellant sub 3, worden vernietigd. De Afdeling ziet op grond van artikel 8:72a van de Awb reden om de boete zelf vast te stellen.

14.2.1. In overweging 10.2.2 is al aan de orde gekomen dat de KSA bij het bepalen van de hoogte van de boete op grond van de Boetebeleidsregels drie stappen doorloopt. De eerste stap is de basisboete met als startbedrag €100.000. Vervolgens gaat de KSA na of, en dat is de tweede stap, aanleiding bestaat om de basisboete te verhogen. En ten derde beoordeelt de KSA of er boeteverlagende omstandigheden bestaan. Hoewel een ernstige overtreding van de Wok heeft plaatsgevonden, ziet de Afdeling reden om de boete voor appellant sub 3 in afwijking van de Boetebeleidsregels lager vast te stellen dan het daarin opgenomen startbedrag van €100.000. De Afdeling zal het bedrag vaststellen op €82.500. De reden hiervoor is dat hiermee de optelsom van de aan Simbat opgelegde boete en de aan appellant sub 3 opgelegde boete niet uitkomt boven de boete die de KSA aanvankelijk aan Simbat en appellant sub 3 gezamenlijk had opgelegd. Gelet hierop bestaat, anders dan appellant sub 3 op de zitting van de Afdeling heeft gesteld, geen strijd met het verbod van reformatio in peius (vgl. overweging 24.2 van de uitspraak van het CBb van 20 augustus 2019, ECLI:NL:CBB:2019:357).

Lees hier de volledige uitspraak: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RVS:2021:2295