Parket bij de Hoge Raad 12 oktober 2021, ECLI:NL:PHR:2021:955

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 4 oktober 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 296.649,88 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 275.000,00 aan de staat.

De betrokkene is in de strafzaak die aan deze ontnemingszaak ten grondslag ligt bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 april 2016 veroordeeld wegens 1 tot en met 5 (telkens) “mensenhandel, meermalen gepleegd”. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 9 november 2017 het vonnis van de rechtbank bevestigd. Inmiddels heeft de Hoge Raad de betrokkene niet-ontvankelijk verklaard in het cassatieberoep, waarmee de strafzaak jegens de betrokkene onherroepelijk is geworden.

Middel

Het middel behelst de klacht dat het hof het verzoek tot het horen van getuigen ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen, althans dat deze afwijzing onbegrijpelijk is.

Conclusie AG

Beoordelingskader voor het horen van getuigen in ontnemingszaken

Het is raadzaam om een poging te doen tot het schetsen van het beoordelingskader voor verzoeken tot het horen van getuigen in ontnemingszaken. Bij mijn schets hanteer ik het raamwerk dat de Hoge Raad normaliter over dit onderwerp uiteenzet en ik bespreek pas daarna de vraag in hoeverre de Keskin-uitspraak van het EHRM hierin verandering heeft gebracht, althans voor zover van belang voor de voorliggende zaak. Ik vang (dus) aan met woorden van de Hoge Raad.

Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd en of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval – en met inachtneming van het toepasselijke criterium – moeten beoordelen. De rechter dient, indien hij een verzoek afwijst, de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust, in het proces-verbaal van de terechtzitting dan wel de uitspraak op te nemen. Die rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op artikel 6 EVRM.

Bij de beoordeling (door de cassatierechter) van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de afwijzende beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.

Gelet op het specifieke karakter van de ontnemingsprocedure en de in dat verband geldende bewijslastverdeling, kan de ontnemingsrechter die voor de vraag wordt gesteld of door het niet horen van een door de verdediging verzochte getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging wordt geschaad (het zogeheten verdedigingscriterium), mede betrekken of het verzoek, in het licht van de door het Openbaar Ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, voldoende is onderbouwd. De aan die onderbouwing te stellen eisen mogen afhankelijk worden gesteld van de mate waarin de rechter het standpunt van het Openbaar Ministerie voorshands aannemelijk acht. Met andere woorden, hoe overtuigender de door het Openbaar Ministerie gepresenteerde resultaten van het strafrechtelijk financieel onderzoek des te hogere eisen aan de verdediging mogen worden gesteld met betrekking tot de onderbouwing van haar verzoek. Bij de invulling van het verdedigingscriterium in ontnemingszaken worden dus strengere eisen gesteld aan de verdediging om een getuigenverzoek te onderbouwen.

Ingevolge artikel 511g lid 2 Sv is artikel 418 lid 2 Sv van overeenkomstige toepassing op de behandeling van het hoger beroep in de procedure in ontnemingszaken. Artikel 418 lid 2 Sv bepaalt dat in het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, de oproeping van een getuige (op verzoek van de verdediging) kan worden geweigerd indien de getuige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord en het gerechtshof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt (het zogeheten noodzakelijkheidscriterium).

Mijn voormalige ambtgenoot, thans procureur-generaal Bleichrodt heeft in zijn conclusie voor HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1339 (81 RO), welke zaak in grote lijnen overeenkomt met de onderhavige zaak, met kracht van argumenten betoogd dat – vanwege het uiteenlopende karakter van het beslissingsschema in de hoofdzaak, onderscheidenlijk de ontnemingszaak – de hoofdzaak en de ontnemingszaak in dit verband niet met elkaar mogen worden vereenzelvigd. Dat een getuige in de hoofdzaak ter terechtzitting dan wel bij de rechter-commissaris is gehoord, activeert naar zijn inzicht niet (zonder meer) het bepaalde in artikel 418 lid 2 Sv en brengt dus niet mee dat het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is. Bleichrodt merkt op dat het horen van getuigen veelal aan de hand van de ontnemingsrapportage invulling zal krijgen. In het geval de ontnemingsrapportage eerst beschikbaar is gekomen nadat de getuige in de hoofdzaak ten overstaand van de rechter-commissaris is gehoord, lijkt het Bleichrodt niet in overeenstemming met het gescheiden karakter van beide procedures en met de ratio van artikel 418 lid 2 Sv om ervan uit te gaan dat bij de beoordeling van het getuigenverzoek in de ontnemingsprocedure het (striktere) noodzakelijkheidscriterium geldt. Een dergelijke rechtsopvatting heeft als voordeel dat het een duidelijke regel stelt voor de rechtspraktijk.

Indien zijn standpunt juist is (de Hoge Raad heeft zich daarover bij mijn weten nog niet uitgelaten) biedt artikel 418 lid 2 Sv geen grondslag om het verzoek tot de oproeping van getuigen voor de behandeling van het hoger beroep in de ontnemingszaak te beoordelen aan de hand van de (strengere) maatstaf van de noodzakelijkheid. Niettemin kunnen zich situaties voordoen waarin, zoals hier, het hof vaststelt dat de getuige in de hoofdzaak ten overstaan van een rechter en in aanwezigheid van de verdediging al is gehoord over financiële aspecten die beslissend zijn voor de uitkomst van de ontnemingszaak. Mogelijk is de getuige in de hoofdzaak ten overstaan van de rechter en in aanwezigheid van de verdediging reeds gehoord over (i) de delictueuze oorzaak en (ii) de omvang van het door hem of haar ondervonden nadeel, terwijl tegenover dit nadeel een daarmee corresponderend wederrechtelijk voordeel voor de veroordeelde staat. In dat geval valt niet zonder meer in te zien wat de meerwaarde is van een verhoor van de getuige in de ontnemingszaak over de oorzaak en de omvang van dit gedeelte van het wederrechtelijk voordeel.

Zonder afbreuk te willen doen aan de duidelijkheid van de uitleg van artikel 418 lid 2 Sv die Bleichrodt voor juist houdt, komt het mij in zo’n geval voor dat de invulling van het verdedigingscriterium niet veel zal verschillen van die van het noodzakelijkheidscriterium in die zin dat van de verdediging mag worden verlangd dat zij uiteenzet om welke redenen de getuige in de ontnemingszaak over dit onderwerp opnieuw zal moeten worden gehoord. De enkele verwijzing naar het verschil tussen het onderzoeksthema in de hoofdzaak en dat van de ontnemingszaak volstaat dan niet.

Ik heb mij nog afgevraagd of dat anders is wanneer de ontnemingsrapportage is opgesteld nadat de getuige in de hoofdzaak is gehoord. Naar mijn inzicht hangt dit af van de inhoud van de ontnemingsrapportage. In geval van een concrete voordeelberekening, waarin voordeel wordt geschat dat afkomstig is van specifiek omschreven delicten, volgt het financieel rapport doorgaans een betrekkelijk vast stramien. Eerst worden de relevante onderzoeksresultaten opgesomd. Daaraan worden gevolgtrekkingen verbonden omtrent de omvang van bepaalde voordeelposten (en eventueel kostenposten). Het geheel wordt afgesloten met een berekening die is opgebouwd uit positieve (respectievelijk negatieve) bedragen, waarvan de uitkomst het wederrechtelijk verkregen voordeel representeert. Voor de gevolgtrekkingen en de berekening is alleen de financieel rapporteur verantwoordelijk. Indien de relevante onderzoeksresultaten die aan deze berekening ten grondslag zijn gelegd een-op-een zijn ontleend aan de verklaring die de getuige in de hoofdzaak in aanwezigheid van de verdediging heeft afgelegd, vermag ik wederom niet in te zien wat de meerwaarde is van een herhaald verhoor van deze getuige omtrent hetgeen hij of zij eerder heeft verklaard over het door hem of haar ondervonden nadeel. Dit wordt niet anders doordat de financieel rapporteur aan de inhoud van de getuigenverklaring gevolgtrekkingen heeft verbonden omtrent de omvang van met dat nadeel corresponderend voordeel.

Het voorgaande brengt naar mijn inzicht mee dat – ook bij toepassing van het verdedigingscriterium – in ontnemingszaken van de verdediging mag worden verlangd dat zij uiteenzet om welke redenen een getuige in de ontnemingszaak moet worden gehoord ingeval die getuige in de hoofdzaak ten overstaan van een rechter en in aanwezigheid van de verdediging reeds is gehoord over de financiële aspecten die beslissend zijn voor de grootte van de voordeelposten waaruit het bedrag van de ontnemingsmaatregel is opgebouwd.

Toen kwam ‘Keskin’. Met deze uitspraak van het EHRM heeft de steller van het middel geen rekening kunnen houden. De schriftuur dateert van vóór die uitspraak. Om die reden sta ik hierbij thans op eigen initiatief stil. Het middel nodigt (mij) echter niet uit tot een uitputtende bespreking van de vraag in hoeverre ‘Keskin’ van betekenis is voor ontnemingszaken. Ik wil hieronder slechts betogen dat ‘Keskin’ mij niet op andere gedachten brengt dan ik in de vorige alinea heb verwoord. Ik zal uitleggen waarom.

Getuigen à charge, oftewel ‘witnesses against a person charged with a criminal offence’ in de zin van artikel 6 lid 3, onder d, EVRM, zijn “persons whose deposition may serve to a material degree as the basis for a conviction and which thus constitutes evidence for the prosecution”. Dit betreft een materieel, in de zin van: inhoudelijk criterium; het gaat om getuigen van wie de verklaring bewijs levert ten laste van de verdachte. Alle bewijs tegen de verdachte moet in beginsel in zijn aanwezigheid op de terechtzitting worden geleverd, met dien verstande dat “the use as evidence of statements obtained at the stage of a police inquiry and judicial investigation is not in itself inconsistent with Article 6 §§ 1 and 3 (d). As a rule, these rights require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him – either when that witness is making his statements or at a later stage of the proceedings, provided that the rights of the defence have been respected (…).” Tot zover niks nieuws.

Met ‘Keskin’ pepert het EHRM de Nederlandse rechter onomwonden in dat het belang van de verdediging om in haar aanwezigheid getuigen à charge te (doen) horen “must in principle be presumed.” De Hoge Raad vat dit als volgt op: “De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd.” Hij voegde daaraan toe: “Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking.” Het gaat de Hoge Raad uitsluitend om getuigen die nog niet in aanwezigheid van de verdediging zijn gehoord. Voor het EHRM is dat in beginsel niet anders. ‘Keskin’ heeft het oog op untested witnesses, oftewel ongehoorde getuigen.

Laten we omwille van het argument aannemen dat in ontnemingszaken dit beoordelingskader onverkort opgaat voor getuigen van wie de verklaring beslissend is voor de omvang van voordeelposten die deel uitmaken van het ontnemingsbedrag. Dan komt de vraag op of we überhaupt van doen hebben met een – in de zin van artikel 6 EVRM – ongehoorde getuige ingeval de getuige weliswaar (nog) niet in de ontnemingszaak, maar wel in de daaraan voorafgaande hoofdzaak een verklaring heeft afgelegd, zulks ten overstaan van een rechter en in aanwezigheid van de verdediging die bij deze gelegenheid de getuige heeft kunnen ondervragen en confronteren met informatie die afwijkt van de (eerder) door de getuige afgelegde verklaring.

Als de verdediging bij het verhoor in de hoofdzaak de getuige mede heeft ondervraagd over de financiële aspecten die beslissend zijn voor de grootte van voordeelposten waaruit het bedrag van de ontnemingsmaatregel is opgebouwd, is dat volgens mij – ook in het licht van de waarborg van artikel 6 lid 3 onder d EVRM – niet zonder betekenis voor de vraag of van de verdediging mag worden verlangd dat zij het verzoek om het horen van de getuige in de ontnemingszaak onderbouwt door te specificeren welke onderwerpen in dat herhaalde verhoor aan bod zouden moeten komen en dat zij uiteenzet welke toegevoegde waarde dit verhoor heeft. Dat de hoofdzaak en de ontnemingszaak binnen het bestek van artikel 418 lid 2 Sv (althans in de opvatting van Bleichrodt) in dit verband moeten worden onderscheiden, betekent niet dat dit – vanuit het vizier van het EHRM – voor artikel 6 lid 3 onder d EVRM ook geldt. De ontnemingszaak is immers niets anders dan een afgesplitste voortzetting van de hoofdzaak. Met andere woorden, voor de vraag of het strafproces eerlijk is verlopen kunnen deze twee procedures tezamen als één geheel worden beschouwd. Aldus beschouwd brengt ‘Keskin’ geen verandering teweeg in de plicht tot onderbouwing van een verzoek in een ontnemingszaak tot het horen van een getuige die al eerder, namelijk in de hoofdzaak ten overstaan van een rechter en in aanwezigheid van de verdediging, is gehoord over de financiële aspecten die (ook) beslissend zijn voor de uitkomst van de ontnemingszaak.

Beoordeling middel

Voor zover het middel de klacht behelst dat de hierboven reeds onder 9 geciteerde zin uit de overweging van het hof niet compleet is, faalt het. De zin van het hof is wellicht stilistisch niet zo fraai maar mijns inziens is er geen deel van de overweging weggevallen en zet het hof duidelijk uiteen waarom het verzoek tot het horen van de getuigen wordt afgewezen. Uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof heeft geoordeeld dat het verzoek, (ook) getoetst aan het verdedigingscriterium, door de verdediging onvoldoende is gemotiveerd en geconcretiseerd in het licht van (i) de (inhoud van de) reeds bij de rechter-commissaris (in de strafzaak) afgelegde verklaringen van de vijf verzochte getuigen en (ii) de duidelijke en uitgebreide argumentatie van de rechtbank in het vonnis omtrent de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Gelet op het door mij geschetste beoordelingskader, acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ik zal dat hierna verder toelichten.

Aan het verzoek tot het horen van de getuigen heeft de verdediging naar de kern genomen (slechts) aangevoerd dat zij de getuigen wil ondervragen over de periodes van uitval en de bestedingsruimte (getuige slachtoffer 1), de (frequentie van) de (escort)werkzaamheden (slachtoffer 4, slachtoffer 3 en slachtoffer 5), het percentage van afdracht (slachtoffer 4) en het aantal dagen waarop (niet) gewerkt werd (slachtoffer 2). Verder heeft de verdediging in zijn algemeenheid betoogd dat ten tijde van het horen van de getuigen in de strafzaak het ontnemingsrapport nog niet bekend was.

In cassatie staat niet ter discussie dat de getuigen in de hoofdzaak ten overstaan van de rechter-commissaris en in aanwezigheid van de verdediging zijn gehoord over verschillende financiële aspecten. Zo hebben de getuigen bij de rechter-commissaris onder meer verklaard over de periode waarin zij voor de betrokkene hebben gewerkt, de mate waarin zij de opbrengsten uit prostitutie moesten afstaan aan de betrokkene en over de bedragen die zij met hun werkzaamheden verdienden. Van de verdediging mag in dat geval worden verlangd dat zij uiteenzet waarom de getuigen in de ontnemingszaak opnieuw over deze onderdelen moeten worden gehoord. Zoals gezegd, de enkele verwijzing naar het verschil tussen het onderzoeksthema in de hoofdzaak en dat van de ontnemingszaak volstaan daartoe niet.

Daar komt bij dat in deze zaak het Openbaar Ministerie zijn berekening heeft gebaseerd op een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict d.d. 20 juni 2016. Tevens is aan de inhoudelijke behandeling van de zaak ter terechtzitting in eerste aanleg een schriftelijke voorbereiding voorafgegaan. Het hof mocht dan ook zwaardere eisen aan de onderbouwing van het verzoek tot het horen van de getuigen stellen en bij zijn oordeel betrekken dat de verdediging onvoldoende concreet en specifiek heeft onderbouwd waarom de aannames die de rechtbank heeft gehanteerd naar haar oordeel onjuist zijn.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Lees hier de volledige conclusie.