Hoge Raad 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1418

De verdachte is veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van honderd uren wegens 1. “mishandeling, begaan tegen zijn echtgenoot” en 2. en 3. telkens “mishandeling, begaan tegen zijn kind.

Middel

Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat de afwijzing door het hof van het door de verdediging op de terechtzitting in hoger beroep van 19 oktober 2020 gedane voorwaardelijke verzoek tot het horen van betrokkene 1 en betrokkene 2 als getuigen ontoereikend is gemotiveerd, althans dat het gebruik van de eerder door deze getuigen afgelegde verklaringen voor het bewijs onverenigbaar is met artikel 6 lid 3, aanhef en onder d, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, omdat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen.

Het hof heeft dit voorwaardelijke getuigenverzoek bij arrest afgewezen en deze afwijzing als volgt gemotiveerd:

“Voorwaardelijk verzoek

In geval van een bewezenverklaring doet de verdediging bij pleidooi een voorwaardelijk verzoek tot het laten opmaken van een betrouwbaarheidsonderzoek door een klinisch psycholoog naar de verklaringen die zijn afgelegd door betrokkene 1 en betrokkene 2 dan wel tot het horen van betrokkene 1 en betrokkene 2 als getuigen. De verklaring die aangeefster op 17 januari jl. heeft afgelegd is veel milder dan hetgeen zij in juli 2014 heeft verklaard. Bovendien strookt die latere verklaring niet met de studioverhoren van de kinderen, waarin verdachte als een ‘monster’ wordt afgeschilderd. Mede gelet op de destijds jonge leeftijd van de kinderen en hun mogelijke beïnvloedbaarheid, loyaliteit en afhankelijkheidsrelatie van en met hun moeder, bestaat de vrees dat zij meer hebben verklaard dan daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, aldus de verdediging.

Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.

Het hof acht de verklaringen van aangeefster en betrokkene 1 en betrokkene 2 betrouwbaar. Niet alleen vinden hun verklaringen onderling steun in elkaar, ook vinden zij steun in de verklaringen van andere getuigen. De verklaringen komen (ook op detailniveau) in grote mate met elkaar overeen. Zo verklaren betrokkene 1 en betrokkene 2 hetzelfde omtrent de gebeurtenissen op 6 juli 2014 (de mishandeling van hun moeder, het bellen naar de politie en het maken van de foto’s) en de manieren waarop en waar zij werden mishandeld door hun vader. Verder bevatten de verklaringen van betrokkene 1 en betrokkene 2 geen beschrijvingen van de feiten die erop duiden dat deze zijn beïnvloed of ingefluisterd door hun moeder. Zo heeft betrokkene 1 het over ‘stampen met de been’ en spreekt betrokkene 2 over ‘met hem voeten, haar buik geslagen’. Beide duiden op schoppen, maar de kinderen beschrijven de feiten in hun eigen woorden.

Met betrekking tot de stelling dat de kinderen hebben verklaard vanwege loyaliteit ten opzichte van moeder merkt het hof verder op dat bij het incident op zondag 6 juli 2014 de kinderen foto’s maken van het incident, de kinderen de politie bellen en wanneer de politie kort daarop arriveert zij meteen tegenover de politieambtenaren verklaren: ‘Papa heeft mama de keel dicht geknepen en een hand op de mond gehouden. Papa slaat mama heel vaak. Papa slaat ons ook en duwt ons ook wel eens van de trap.’

Dat er verschillen bestaan tussen de verklaringen die aangeefster in juli 2014 heeft afgelegd en de verklaring die zij op 17 januari jl. heeft afgelegd, zou naar het oordeel van het hof toegeschreven kunnen worden aan het tijdsverloop. Immers, tussen het afleggen van de verklaringen zit ruim 5,5 jaar. De laatst afgelegde verklaring van aangeefster is naar het oordeel van het hof niet zodanig tegenstrijdig met de door haar eerder afgelegde verklaring en de verklaringen van de kinderen, dat het hof het noodzakelijk acht om een betrouwbaarheidsonderzoek te laten verrichten. Nu het hof de verklaringen van aangeefster en betrokkene 1 en betrokkene 2 betrouwbaar acht, ziet het hof ook geen noodzaak om de kinderen nogmaals als getuigen te horen.

De verdediging heeft de beide kinderen betrokkene 1 en betrokkene 2 niet kunnen bevragen. Het feit dat deze getuigen door de verdediging niet zijn bevraagd, leidt er naar het oordeel van het hof niet toe dat de verklaringen van de beide kinderen niet tot het bewijs zouden kunnen worden gebruikt. Uit de zogenaamde Vidgen-jurisprudentie (EHRM 10 juli 2012, appl. no. 29353/06, ECLI:NL:XX:2012:BX3071, NJ 2012/649 - Vidgen/Nederland) voortvloeiende regels en de door de Hoge Raad toegepaste jurisprudentie (i.h.b. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016, rov. 3.2.1.-3.2.3.) komt naar voren dat het gebruik van een in het vooronderzoek afgelegde verklaring afkomstig van een niet-ondervraagde getuige onverenigbaar is met artikel 6 lid 3 EVRM indien die verklaring niet wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal dat betrekking heeft op de door verdachte betwiste onderdelen van de belastende verklaring.

Het hof overweegt hieromtrent dat de verklaringen van de kinderen steun vinden in de verklaringen van de moeder, zij elkaar ondersteunen en steun vinden in de overige hierboven opgesomde bewijsmiddelen, die mede betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. De verklaringen van de kinderen zijn gelet hierop geen ‘sole or decisive’ bewijsmiddel en worden door het hof tot het bewijs gebezigd. De bewezenverklaring is op grond van het voorgaande niet in beslissende mate op de genoemde verklaringen gebaseerd.

Bij de afwijzing van het voorlopig verzoek houdt het hof ten slotte ook rekening met de jeugdige leeftijd van de getuigen, die nog steeds minderjarig zijn en de familierelatie die zij hebben met de verdachte.

Het hof wijst het verzoek van de verdediging af.”

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad is in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, in de situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“2.8 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 op hoofdlijnen uiteengezet op welke wijze de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende regels over het oproepen dan wel horen van door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in het (...) arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 uiteengezet welke eisen gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin geeft aanleiding die eisen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd.

2.9.1 De motiveringsplicht die in het genoemde arrest van 4 juli 2017 door de Hoge Raad is geformuleerd, houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Ook draagt dat vereiste eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken.

2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen. (...)

2.12.1 De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het (...) arrest van 4 juli 2017 ECLI:NL:HR:2017:1015 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

2.12.2 Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het - wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt - des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.

Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de nietondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de gebeurtenissen waar het om gaat - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.

2.12.3 De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.”

Hierbij is nog het volgende van belang. In het door het hof aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 heeft de Hoge Raad overwogen dat “de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid een getuige te ondervragen, niet eraan in de weg staat dat een door die getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel ‑ indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.” De Hoge Raad ziet mede in verband met de bedoelde rechtspraak van het EHRM aanleiding deze rechtspraak als volgt te verduidelijken. Voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, is het gewicht van de betreffende getuigenverklaring in de bewijsconstructie nog altijd een belangrijke beoordelingsfactor. Dat doet er echter niet aan af dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband dienen te worden beschouwd.

Het hof heeft het voorwaardelijke verzoek tot het horen van betrokkene 1 en betrokkene 2 als getuigen afgewezen omdat de noodzaak daartoe niet is gebleken. Bij deze beslissing heeft het hof betrokken dat het de verklaringen van deze getuigen en van de aangeefster betrouwbaar acht, omdat die verklaringen elkaar onderling ondersteunen en daarvoor ook steun is te vinden in verklaringen van andere getuigen, terwijl het hof verder acht heeft geslagen op de jeugdige leeftijd van de getuigen en hun familierelatie met de verdachte.

Dit oordeel van het hof is niet zonder meer begrijpelijk. Aan het verzoek is immers ten grondslag gelegd dat de verdachte het tenlastegelegde betwist en dat de verdediging de betrouwbaarheid van de al door betrokkene 1 en betrokkene 2 afgelegde verklaringen wil toetsen. De verklaringen van deze getuigen zijn door de rechtbank voor het bewijs gebruikt en de verdachte is niet in de gelegenheid gesteld om het ondervragingsrecht uit te oefenen. Daarmee doet zich hier het geval voor waarin het belang bij het oproepen en horen van de getuigen moet worden voorondersteld, terwijl de door het hof bij de afwijzing van het verzoek in aanmerking genomen gronden en ook wat is aangevoerd ter onderbouwing van het verzoek, niet met zich brengen dat dit belang in deze zaak ontbreekt. Wat het hof heeft overwogen over de leeftijd van de getuigen en hun familierelatie met de verdachte doet hieraan niet af. Voor zover het hof heeft beoogd met die overwegingen tot uitdrukking te brengen dat het de afwijzing van het verzoek mede baseert op de omstandigheid dat sprake is van een gegrond vermoeden, zoals bedoeld in artikel 288 lid 1, onder b, van het Wetboek van Strafvordering, dat het welzijn van betrokkene 1 en betrokkene 2 door het afleggen van een verklaring in gevaar zou worden gebracht, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk in het licht van de motiveringseisen die gelden voor de toepassing van die bepaling (vgl. HR 17 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:446).

Ook het oordeel van het hof dat artikel 6 EVRM niet in de weg staat aan het gebruik van de door betrokkene 1 en betrokkene 2 afgelegde verklaringen voor het bewijs, is niet zonder meer begrijpelijk. Het hof heeft er namelijk onvoldoende blijk van gegeven te hebben nagegaan, op de hiervoor weergegeven wijze, of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Daarvoor is allereerst van belang dat het hof, zoals volgt uit wat is overwogen, zijn oordeel omtrent de onder (i) aangeduide beoordelingsfactor ontoereikend heeft gemotiveerd. Met betrekking tot de overwegingen die het hof heeft gewijd aan het gewicht van de verklaringen van betrokkene 1 en betrokkene 2 in de bewijsconstructie (de onder (ii) aangeduide beoordelingsfactor), neemt de Hoge Raad allereerst in aanmerking dat steunbewijs voor een verklaring van een getuige die door de verdediging niet kon worden ondervraagd, niet (mede) kan worden gevonden in een verklaring van een andere getuige die door de verdediging evenmin kon worden ondervraagd (vgl. HR 12 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:2). Daarnaast is het oordeel van het hof dat de bewezenverklaringen niet in beslissende mate op de verklaringen van betrokkene 1 en betrokkene 2 rusten, wat betreft de bewezenverklaarde feiten 2 en 3, niet zonder meer begrijpelijk, gelet op het gewicht van die verklaringen in het licht van de bewijsvoering als geheel. Tot slot is van belang dat het hof geen overwegingen heeft gewijd aan de onder (iii) aangeduide beoordelingsfactor.

Het cassatiemiddel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.