Artikel: Belemmeringen bij de aanpak van onregelmatigheden door de curator
/Het beperken van de maatschappelijke schade die voortvloeit uit faillissementen waarbij zich onregelmatigheden hebben voorgedaan staat al decennia bovenaan de politieke agenda. De afgelopen jaren stond het publieke debat omtrent het bestrijden van onregelmatigheden voorafgaand aan en tijdens het faillissement in het teken van een principiële discussie tussen de wetgever en de faillissementspraktijk. De wetgever ziet in de curator de aangewezen persoon om onregelmatigheden aan te pakken door tijdige signalering en redressering daarvan. De curator heeft immers vergaande bevoegdheden in een faillissement, waardoor hij op een relatief eenvoudige manier onregelmatigheden in faillissementen zou kunnen opsporen én voert in de praktijk doorgaans al een oorzaken- of rechtmatigheidsonderzoek naar eventuele onregelmatigheden uit. In 2017 heeft de wetgever met de Wet versterking positie curator de rol van de curator op het gebied van het aanpakken van onregelmatigheden geïnstitutionaliseerd. Deze wet legt de curator de taak op om een oorzakenonderzoek te doen naar onregelmatigheden die het faillissement (mede) hebben veroorzaakt of het tekort in de boedel hebben vergroot (de signalering) en verplicht de curator geconstateerde onregelmatigheden vervolgens te melden bij de rechter-commissaris om eventuele vervolgstappen in het kader van een aansprakelijkstelling of fraudemelding te bespreken (de redressering). Deze signalerings- en redresseringstaak wordt ook wel de fraudesignalerende rol van de curator genoemd, ook al wordt beoogd om onregelmatigheden in brede zin aan te pakken.
Het doel van de wettelijke institutionalisering van de fraudesignalerende rol van de curator is uiteindelijk om onregelmatigheden rondom faillissement te voorkomen. De wetgever neemt dan ook aan dat de curator in voorkomend geval onregelmatigheden consequent zal aanpakken. Van een signalerende curator moet immers een zekere preventieve werking uitgaan, waardoor malafide bestuurders een drempel zouden ervaren om onregelmatig te handelen. De faillissementspraktijk heeft echter forse kritiek geuit op de wettelijk vastgelegde rol van de curator bij het aanpakken van onregelmatigheden. Hoewel de curator inderdaad in het kader van een oorzaken- of rechtmatigheidsonderzoek bekijkt of sprake is van gedragingen die de schuldeisers hebben beperkt in hun verhaalsmogelijkheden, betekent een algemene rol in de aanpak van onregelmatigheden een verzwaring van de taak van de curator. Een onderzoek naar onregelmatigheden is bovendien volgens menig curator niet per definitie in het belang van de gezamenlijke schuldeisers en kan dus zorgen voor potentiële tegenstrijdige belangen. Risico bestaat dan ook dat de curator zijn rol om onregelmatigheden aan te pakken niet in ieder faillissement uitvoert, hetgeen haaks staat op de aanname van de wetgever.
Uit eerder empirisch onderzoek blijkt dat (een signalering van) onregelmatigheden inderdaad vaak niet resulteren in een actie door de curator. Gebrek aan verhaal wordt veelal als logische verklaring genoemd voor het achterwege blijven van actie, maar hoe groot het effect van deze factor daadwerkelijk is, blijft onduidelijk. Daarnaast worden in de literatuur andere verklaringen genoemd, zoals het ontbreken van opvolging aan fraudemeldingen en de lege-boedelproblematiek. Dit soort verklaringen wordt echter nauwelijks onderbouwd en zijn verouderd of methodologisch ontoereikend. Grondig empirisch onderzoek naar factoren die de aanpak van onregelmatigheden door de curator kunnen beïnvloeden, ontbreekt.
Het doel van dit artikel is om die kennisleemte langs twee wegen op te vullen. Enerzijds door via een kwantitatieve analyse van faillissementsverslagen te onderzoeken of verhaal daadwerkelijk zo’n grote rol speelt in de geopenbaarde verantwoording van de besluitvorming van de curator en anderzijds om door een kwalitatieve analyse van interviews met curatoren meer inzicht te verkrijgen in de handelwijze van curatoren bij (vermoedelijke) onregelmatigheden. Naast het inzicht dat deze studie biedt in de praktijk van de aanpak van onregelmatigheden door de curator, kunnen de resultaten ook bijdragen aan nadere onderbouwing omtrent het rendement van de fraudesignalerende rol van de curator. Eventuele door dit onderzoek geïdentificeerde problemen kunnen de basis vormen voor een effectiever systeem voor de aanpak van onregelmatigheden rondom faillissementen.
Lees verder:
Belemmeringen bij de aanpak van onregelmatigheden door de curator door Jessie Pool LL.M. BSc., Dr. Helen Pluut en Prof. mr. Reinout Vriesendorp in Recht der Werkelijkheid
