De rol van de advocaat als onderzoeker is al geruime tijd voorwerp van debat. Eerdere discussies spitsten zich vooral toe op de vraag of advocaten wel voldoende geverseerd waren in de omgang met feiten om als bekwaam onderzoeker te kunnen optreden, of stelden vragen bij de (on)afhankelijkheid van de advocaat-onderzoeker die in opdracht van het management de ‘feiten’ ging vaststellen – terwijl datzelfde management niet ook in het onderzoek werd betrokken.

De meer recente discussie is opgelaaid door de innovatie die ‘interne onderzoeken 2.0’ is gedoopt. In die variant wordt, nadat de FIOD en het Openbaar Ministerie al tot actie zijn overgegaan – er zijn al doorzoekingen geweest bij de verdachte rechtspersoon en/of derden, waarbij het ruwe onderzoeksmateriaal is veiliggesteld – het initiële feitenonderzoek in gemeen overleg tussen de advocaat van de verdachte rechtspersoon en de organen van de opsporing in eerste instantie overgelaten aan (de advocaat van) de verdachte onderneming zelf. Nadat de FIOD en het OM van de resultaten van dat onderzoek hebben kunnen kennisnemen, kan door die zijde nog nader of aanvullend onderzoek worden verricht.

Op zichzelf beschouwd is het niet heel bijzonder dat een verdachte rechtspersoon naar aanleiding van een strafrechtelijk onderzoek besluit een intern onderzoek te verrichten. Ook is niet heel bijzonder dat zo’n intern onderzoek dan in handen wordt gesteld of in handen komt van de justitiële autoriteiten. Maar in al die gevallen staat het interne onderzoek naast het strafrechtelijke onderzoek, dat door justitie en de FIOD autonoom en volgens de eigen regelen der kunst wordt verricht. In die situaties bestaan er dus twee onderzoeken naast elkaar, die deels overlappende en deels verschillende bevindingen zullen hebben. De hier geschetste nieuwe werkwijze verschilt van de oude, doordat er in het strafrechtelijke domein nog slechts één onderzoek plaatsvindt: primair het eigen onderzoek van de onderneming, dat wordt getoetst en zo nodig wordt aangevuld door onderzoek van de FIOD en het OM.

Voor zover mij bekend wordt deze nieuwe werkwijze nog slechts in één pilot-achtig onderzoek toegepast. Om maar meteen man en paard te noemen: het betreft een zaak waarin ondergetekende een in het onderzoek betrokken natuurlijke persoon bij staat. Advocaten van NautaDutilh treden op als raadslieden van de verdachte rechtspersoon en tevens als onderzoekers. Dat maakt dat noch ikzelf, noch aan NautaDutilh verbonden auteurs, zonder bagage aan deze discussie deelnemen.

Deze nieuwe werkwijze kent veel aspecten die een nadere verkenning waard zijn. Bijvoorbeeld de vraag naar de rechtspositie van de in het onderzoek betrokken natuurlijke personen. Hun positie wordt beheerst door het arbeidsrecht – waarin zij al snel verplicht kunnen worden mee te werken aan het onderzoek en naar waarheid te verklaren – en niet door het strafrecht – waarin zij, als zij verdachte zijn, niet hoeven mee te werken aan het onderzoek, mogen zwijgen en zelfs straffeloos mogen liegen. Uit rechtsstatelijk perspectief moet dan ook de vraag worden gesteld of de overheid door het outsourcen van onderzoek ten behoeve van de strafvordering – door een deel van de waarheidsvinding niet zelf uit de voeren – niet op onaanvaardbare wijze inbreuk maakt op de rechtspositie van (verdachte) burgers. Andere vragen zien op particuliere strafvorderlijke bewijsverkrijging in het buitenland – bijvoorbeeld door het opvragen van materiaal bij buitenlandse zuster- of dochterondernemingen. Maar mogelijk draagt dit alles juist bij aan de aantrekkelijkheid die strafvorderlijk zelfonderzoek voor de organen van de strafrechtspleging kan hebben.

Lees verder: