Hoge Raad 21 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1261

Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte wegens “als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldaan hebben aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.

Middel

Het eerste middel komt op tegen de bewezenverklaring en behelst de klacht dat uit een gebezigd bewijsmiddel blijkt dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon, althans dat uit de bewijsvoering van het hof niet kan worden afgeleid dat de verdachte heeft gehandeld “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon”.

Beoordeling Hoge Raad

De tenlastelegging is toegesneden op artikel 343, aanhef en onder 4° (oud), van het Wetboek van Strafrecht. Daarom moet worden aangenomen dat de in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende woorden “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s)” zijn gebruikt in de betekenis die die woorden hebben in die bepaling.

Bij de beoordeling van het cassatiemiddel moet worden vooropgesteld dat de in artikel 343 (oud) Sr gebruikte bewoordingen “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” tot uitdrukking brengen dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat daarom voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (vgl. HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691).

Aangezien de bewezenverklaring, voor zover die inhoudt dat de verdachte heeft gehandeld “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s)” niet zonder meer uit de bewijsvoering kan volgen, is de uitspraak van het hof ten aanzien daarvan ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het niet of onvoldoende voeren, bewaren of tevoorschijn brengen van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan en de bewijsvoering verder de mogelijkheid openlaat dat de verdachte - indien van een dergelijke aanmerkelijke kans sprake zou zijn geweest - die aanmerkelijke kans niet bewust heeft aanvaard.

Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.

Conclusie AG

De tenlastelegging is toegesneden op art. 343, aanhef en onder 4°, (oud) Sr. De in de bewezenverklaring voorkomende bewoordingen “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s)” van de genoemde rechtspersoon moeten worden geacht daarin te zijn gebezigd in de betekenis die daaraan toekomt in art. 343, aanhef en onder 4°, (oud) Sr.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het bestanddeel “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon” tot uitdrukking brengt dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van deze schuldeisers. Voorwaardelijk opzet is in dit verband voldoende. Voor het bewijs van dit opzet is ten minste vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon heeft doen ontstaan. Niet behoeft te komen vast te staan dat de rechten van de schuldeisers ten gevolge van het handelen van de verdachte daadwerkelijk zijn verkort.

Uit de rechtspraak volgt dat uit het enkele feit dat de administratie van de rechtspersoon niet aan de wettelijke eisen voldoet niet (zonder meer) kan worden afgeleid dat de verdachte die daarvoor verantwoordelijk was, handelde ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers. Het niet of onvoldoende voeren, bewaren en/of tevoorschijn brengen van een administratie doet immers nog niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers ontstaan, terwijl – indien in de omstandigheden van het geval wel van een aanmerkelijke kans sprake is – daaruit nog niet volgt dat de verdachte deze aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard. Ter illustratie daarvan heeft mijn voormalig ambtgenoot Knigge erop gewezen dat bij een rechtspersoon die goed bij kas is de boekhouding eveneens tekort kan schieten, zonder dat daardoor schuldeisers worden benadeeld. Ook het enkele feit dat de boekhouding fouten bevat die kennelijk zijn bedoeld om malversaties toe te dekken, betekent nog niet dat de rechten van de schuldeisers zijn verkort. Daarvoor is in de regel de dreiging van een faillissement nodig. Door de malversaties moet de boedel bovendien in waarde zijn gedaald. Art. 343, aanhef en onder 4°, (oud) Sr komt daarom volgens Knigge in beeld als door niet of onvolledig administreren wordt bemanteld dat in het zicht van een faillissement vermogensbestanddelen zijn vervreemd, verborgen of verzwegen. Op dat bemantelen moet de verdachte opzet hebben gehad.

Illustratief is in dit verband een zaak die driemaal aan het oordeel van de Hoge Raad was onderworpen. De eerste keer leidde de zaak tot HR 16 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4797, NJ 2010/119. Uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen kon slechts worden afgeleid dat de boekhouding die de verdachte als bestuurder van een stichting tevoorschijn had gebracht, tekortschoot. Voor zover de bewezenverklaring inhield dat de verdachte had gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de stichting kon deze dan ook niet (zonder meer) uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen. De zaak kwam een tweede maal in cassatie aan de orde in HR 14 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:54, NJ 2014/80. Het hof had zijn oordeel dat de verdachte had gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers mede gegrond op de omstandigheden dat de verdachte op de hoogte was van de financiële problemen van de stichting en van de tekortkomingen in de administratie van deze stichting, alsook dat de verdachte als kandidaat-notaris voldoende (juridisch) geschoold was om te weten of behoren te weten dat door het niet of onvoldoende voeren van de administratie “een aanmerkelijke kans bestond dat bij een faillissement er onvoldoende inzage bestond in de rechten en plichten van de stichting”. De Hoge Raad casseerde opnieuw en nam daarbij in aanmerking dat het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan en de overwegingen van het hof voorts de mogelijkheid open hadden gelaten dat de verdachte – indien van een dergelijke aanmerkelijke kans sprake zou zijn geweest – zich van die aanmerkelijke kans niet bewust was. Voor de derde en laatste keer oordeelde de Hoge Raad over de zaak in HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:430, NJ 2017/150. Het hof was wederom tot een bewezenverklaring gekomen en had deze uitvoerig gemotiveerd. De bewijsvoering hield onder meer in dat de rechtspersoon waarvan de verdachte bestuurder en penningmeester was over een ondeugdelijke administratie beschikte, dat de verdachte hiervan wist en dat de verdachte wist dat een faillissement dreigde en onafwendbaar was, maar desondanks geen maatregelen had genomen om de bedrijfsadministratie op orde te krijgen. Daaraan had het hof de gevolgtrekking verbonden dat vanaf het moment dat de stichting op een faillissement afstevende een aanmerkelijke kans bestond dat het nalaten een deugdelijke administratie te voeren tot benadeling van schuldeisers zou leiden. Door toen, terwijl hij van deze aanmerkelijke kans wist, desondanks geen maatregelen te treffen, had de verdachte naar het oordeel van het hof de aanmerkelijke kans op benadeling van de rechten van schuldeisers aanvaard. De uitspraak bleef in cassatie in stand.

In de zaak die leidde tot HR 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:166, NJ 2017/376 werd de verdachte eveneens verweten dat hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeiser(s) niet had voldaan aan de op hem rustende verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers. Het hof had het voorwaardelijk opzet van de verdachte afgeleid uit de omstandigheid dat de verdachte kort voor het faillissement had getracht zijn ondernemingen op naam van zijn zoon te zetten, terwijl deze transactie was vernietigd omdat deze paulianeus werd bevonden. Mijn ambtgenoot Harteveld was van mening dat de ‘paulianeuze’ pogingen tot overdracht van de ondernemingen onvoldoende verband hielden met het niet of gebrekkig voeren van een administratie en het (voorwaardelijk) opzet om door dat niet of gebrekkig voeren van een administratie rechten van schuldeisers te verkorten. Ook de Hoge Raad achtte de bewezenverklaring in dit opzicht ontoereikend gemotiveerd.

Het middel behelst de klacht dat uit de gebezigde bewijsvoering niet (zonder meer) kan worden afgeleid dat de verdachte de administratie niet heeft bewaard en/of tevoorschijn gebracht ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon. Ik meen dat het middel in zoverre slaagt. Daartoe wijs ik op het volgende.

In de onderhavige zaak blijkt uit de bewijsmiddelen die het hof heeft gebruikt dat de verdachte per 8 mei 2012 de aandeelhouder en bestuurder van Aannemingsbedrijf A B.V. was. De verdachte heeft het bedrijf overgenomen in de wetenschap dat de onderneming schulden had. Hij heeft zich evenwel niet verdiept in de activiteiten en de bedrijfsvoering van de onderneming. Voor het overnemen van de B.V. heeft de verdachte €5.000 ontvangen. Hij zou de sleutel van het bedrijfspand ontvangen op 14 mei 2012. De verdachte heeft voorafgaand aan de verkoop en levering geen (boeken)onderzoek gedaan, geen administratie ontvangen en nooit een sleutel van de bedrijfsruimte gekregen. Toen hij twee dagen na de levering van de aandelen het bedrijfspand bezocht, constateerde hij dat het pand leeg was. Hij heeft het er toen verder bij laten zitten. Op 12 juni 2012 is de B.V. failliet verklaard.

Het hof heeft in de bestreden uitspraak een nadere bewijsoverweging aan het opzet van de verdachte gewijd. Het hof heeft daarbij in het bijzonder acht geslagen op de omstandigheid dat de verdachte voor het overnemen van de onderneming een bedrag van €5.000 heeft ontvangen, terwijl de verdachte wist dat de onderneming schulden had en hij zich verder niet in de activiteiten en de bedrijfsvoering van de onderneming heeft verdiept. Uit deze omstandigheden leidt het hof af dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard “dat binnen de onderneming – waarvoor de verdachte als bestuurder verantwoordelijk was – criminele activiteiten zouden worden ontplooid, waaronder de ten laste gelegde bedrieglijke bankbreuk.” De strekking van de overweging is niet helder. Welwillend gelezen, zou kunnen worden betoogd dat het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de verdachte door de wijze waarop en omstandigheden waaronder hij de onderneming heeft overgenomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij bestuurder werd van een rechtspersoon die zich schuldig maakte aan criminele activiteiten, waaronder een vorm van (faillissements)fraude.

Ook in deze laatste zin begrepen, biedt de overweging echter geen inzicht waaruit het hof heeft afgeleid dat juist het ten laste van de verdachte bewezen verklaarde feit, te weten het vanaf 8 mei 2012 in strijd met de administratieve verplichtingen niet voeren en tevoorschijn brengen van de boeken en/of bescheiden en/of gegevensdragers, een aanmerkelijke kans op de verkorting van de rechten van schuldeisers heeft doen ontstaan en dat de verdachte zich daarvan bewust is geweest. De handelwijze van de verdachte doet zonder meer de wenkbrauwen fronsen. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte op de hoogte was van de schulden van de door hem overgenomen B.V. en van de tekortkomingen in de administratie van deze B.V., terwijl ook de wijze van overname vragen oproept. Dat is echter nog niet voldoende voor het bewijs van het ten laste gelegde. Uit de bewijsvoering kan niet zonder meer worden afgeleid dat de verdachte door het niet voeren van een administratie en tevoorschijn brengen van de boeken en/of bescheiden en/of gegevensdragers de aanmerkelijke kans heeft doen ontstaan dat de rechten van de schuldeisers werden verkort en evenmin dat de hij die kans bewust heeft aanvaard.

De bewezenverklaring is niet naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld, terwijl het voor het overige geen bespreking behoeft.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.