Gerechtshof Amsterdam 25 september 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3435

De verdachte had een (in zijn ogen) ingenieus beleggingsmodel bedacht en ontwikkeld, waarmee ongeacht de ontwikkeling van de beurskoers een hoog rendement kon worden behaald. Via het model van verdachte werd belegd in de mate van beweeglijkheid (volatiliteit) van de beurskoers, waarbij het model de risico’s beperkte door te werken met ‘stop-loss’ orders (bij verlies wordt op enig moment bij een bepaalde omvang het tot dan opgelopen verlies genomen en daarmee beperkt) en voorts werden aan het einde van iedere handelsdag alle posities weer volledig gesloten (zodat er ‘overnight’ geen onbekende en daarmee oncontroleerbare risico’s werden gelopen).

De verdachte is in dat verband leningen aangegaan om de verkregen gelden volgens zijn model te beleggen. Hij maakte daarbij gebruik van de naam bedrijf 2 (hierna: WM). Het ging om leningen door inleggers - met meestal een looptijd voor twee jaar - en een gegarandeerde terugbetaling. Op de gelden die van de inleggers zijn aangetrokken werd 3% rente per kwartaal toegezegd en uitbetaald.

Inleggers kregen rapportages (ook wel omschreven als ‘controleverslagen’) van bedrijf 5 waarin verslag werd gedaan van de periodieke rendementen en het saldo van de tegoeden. Deze verslagen gaven een rooskleurig beeld van de aanwezige liquide middelen, maar werden door belastingadviseur opgesteld aan de hand van door de verdachte vervalste bankafschriften. Van de ingelegde gelden (ongeveer acht miljoen euro, afkomstig van bijna twintig inleggers) resteert uiteindelijk vrijwel niets meer.

Oplichting (feit 4 primair)

Aan de verdachte is onder feit 4 primair tenlastegelegd dat hij de inleggers heeft opgelicht door – zakelijk weergegeven - in werkelijkheid de ingelegde gelden niet volgens zijn beleggingsmodel te beleggen en aan inleggers valse rendements- en dekkingsoverzichten te verstrekken.

De strafbepaling bevat vier oplichtingsmiddelen; ‘het aannemen van een valse naam’, ‘het aannemen van een valse hoedanigheid’, ‘listige kunstgrepen’ en ‘een samenweefsel van verdichtsels’.

Het ‘aannemen van een valse naam’ (waarvan overigens uit het dossier niet is gebleken) is als oplichtingsmiddel niet tenlastegelegd, en is overigens ook niet aan de orde.

Onder het ‘aannemen van een valse hoedanigheid’ wordt onder andere begrepen: het zich voordoen als bonafide beleggingsmaatschappij, dan wel het zich voordoen als iemand die een toereikend tegoed op zijn bankrekening heeft. ‘Listige kunstgrepen’ zijn bedrieglijke handelingen geschikt om leugenachtige voorwendsels en valse voorstellingen ingang te doen vinden en daaraan kracht bij te zetten.

‘Een samenweefsel van verdichtsels’, moet bestaan uit een opeenstapeling van leugens, een enkele leugen is niet voldoende.

De rechter zal dienen vast te stellen of de in een tenlastelegging opgenomen oplichtingsmiddelen inderdaad voorstellingen/mededelingen bevatten die in strijd zijn met de waarheid (zijn het wel leugens?) en of de verdachte bij het gebruik van de oplichtingsmiddelen ook een strafrechtelijk relevante rol heeft gespeeld (zijn de leugens bijvoorbeeld buiten medeweten en (strafrechtelijke verantwoordelijkheid) van de verdachte door tussenpersonen bedacht).

Verschil strafrechtelijke oplichting en civielrechtelijke wanprestatie

Het hof merkt op dat in het algemeen spraakgebruik het enkele niet nakomen van een verbintenis al snel wordt gezien of wordt geduid als ‘oplichting’. Bij de onderhavige strafrechtelijke vervolging is vanzelfsprekend slechts leidend het Wetboek van Strafrecht (Sr) en daarin worden zwaardere eisen gesteld om tot een veroordeling ter zake van oplichting te kunnen komen.

De wetgever wil hiermee - kort samengevat - voorkomen dat het enkele feit dat iemand civielrechtelijk wanprestatie pleegt al leidt tot een strafrechtelijke veroordeling. De Hoge Raad overwoog in 2016 in het ‘overzichtsarrest oplichting’ dat het bij strafbaarstelling van oplichting gaat om gevallen waarin de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken, maar ook dat van de ander de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid mag worden verwacht.

Kort samengevat kan gezegd worden dat moet worden onderzocht of er sprake is van een voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen, waarvan naar het oordeel van het hof sprake is “als men er na de nodige omzichtigheid te hebben betracht toch intuint.” Dit zal moeten blijken uit de bewijsmiddelen.

Oplichtingsmiddel listige kunstgrepen en samenweefsel van verdichtsels: Niet beleggen volgens model

Voorafgaand aan het aangaan van de leningen vertelde de verdachte, dan wel benadeelde 1, aan de inleggers dat met de geleende gelden belegd zou worden volgens het door de verdachte ontwikkelde model. De verdachte heeft zich echter vanaf het begin niet aan zijn model gehouden. Al met de eerste lening van €25.000 van zakenpartner benadeelde 1 (zo verklaart de verdachte ter zitting) ging het mis, net als met het door hemzelf ingebrachte geld uit een stamrecht. In het model had de verdachte zogeheten ‘stop-loss’ regels ingebouwd, die er voor zorgden dat als er méér verlies werd gemaakt dat een bepaalde grenswaarde, de uitstaande positie werd afgewikkeld zodat het verlies zich beperkte tot een zeker maximum. De stop-loss begrenzing werd echter vaak door de verdachte genegeerd zodat de verliezen hoger werden dan vooraf volgens het model ingecalculeerd.

De verdachte heeft dit ter terechtzitting in hoger beroep van 13 augustus 2018 nog eens bevestigd: “Het patroon was dat ik 9 van de 10 keer de stop-loss’ers weghaalde en dacht dat het verlies wel weer terugkwam. Het ging een paar dagen goed maar als ik een verliespositie had dan haalde ik de stop-loss’ers weg. Mensen hebben inderdaad geld geleend op basis van het model, ik heb het model altijd toegelicht. Dat verwijt ik mezelf ook. De stoplossers waren een cruciaal onderdeel van mijn model, dat klopt.”.

Daarnaast werd een aanzienlijk deel van het geld besteed aan privé uitgaven (en niet belegd) en om de verdachte en benadeelde 1 een substantiële vergoeding te betalen. Dit blijkt uit de stukken in het dossier maar ook uit de verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg op 17 februari 2015 (proces-verbaal blad 5 e.v.): “U houdt mij voor dat ik 600.000 euro heb opgenomen en daar ruim van heb geleefd … dat ik geld besteedde waarvoor het niet was bedoeld. Ik dacht tijd te winnen om het goed te maken toen ik geld verloor. Mijn maandelijkse leefpatroon is toen niet gewijzigd. Ik verdiende destijds 300.000 per jaar.

Ik heb inderdaad die auto’s gekocht. Ik moest echter ook een bepaald leefniveau aanhouden om geen argwaan te wekken.(…) Ja, mijn inkomen was bovengemiddeld. Het klopt dat ik het steeds heb opgemaakt. Ik leefde op grote voet.”. Ook heeft de verdachte toen verklaard: “Ik leende van iemand geld, middels een leenovereenkomst om rente te overleggen. Het was niet om te beleggen. Ik wist dat dat niet mocht.”

De ontvangen inleggelden werden dus ook gebruikt om op de uitstaande leningen rente uit te betalen dan wel terugbetalingen te doen en er werd niet belegd volgens het model.

Oplichtingsmiddel listige kunstgrepen en samenweefsel van verdichtsels: de valse verklaringen van belastingadviseur

Anders dan aan de inleggers werd voorgespiegeld werden - zoals eerder vermeld- geen (forse) rendementen behaald. Van meet af aan werd verlies geleden. De verdachte versluierde dit alles, waarbij hij gebruik maakte van rapportages (ook wel omschreven als ‘controleverslagen’) van bedrijf 5 waarin verslag werd gedaan van periodieke rendementen en het saldo van de tegoeden. Voorafgaand aan het sluiten van de leenovereenkomsten kregen de meeste inleggers een (format van het) controleverslag van belastingadviseur te zien, dan wel hadden gehoord over het bestaan hiervan. Dit verslag wekte het vertrouwen bij de inleggers dat het risico geld uit te lenen heel klein, zo niet nihil, was. Immers, die verslagen hielden in dat het behaalde rendement ruimschoots toereikend was de jegens de inleggers aangegane verplichting - de renteverplichting van 3% per kwartaal op de leenovereenkomsten - te voldoen en dat de bezittingen van WM ruimschoots dekking gaven aan alle middels leenovereenkomsten aangegane verplichtingen.

Echter, deze controleverslagen van belastingadviseur waren gebaseerd op door de verdachte aan (al dan niet door tussenkomst van benadeelde 1 ) belastingadviseur verstrekte en door de verdachte zelf vervalste stukken. Er werd met beleggen geen positief rendement behaald door de verdachte en de bezittingen (banktegoeden) van het WM waren bij lange na niet voldoende de leningen terug te betalen.

Een aantal inleggers heeft voorafgaand aan hun (eerste) inleg een controleverslag ontvangen, dan wel een format daarvan. Het hof is van oordeel dat het gebruik van (het format van) deze controleverslagen moet worden aangemerkt als een oplichtingsmiddel. Hetzelfde heeft te gelden voor de inleggers die een dergelijk controleverslag niet vooraf hebben ontvangen en/of gezien, maar daar wel over hadden gehoord van de verdachte, benadeelde 1 en/of andere inleggers. Ook in dat geval moet de (enkele) mededeling over deze geruststellende controleverslagen - waarvan de verdachte wist dat daar gebruik van werd gemaakt - aangemerkt worden als een oplichtingsmiddel.

Oplichtingsmiddel zich voordoen als ‘bonafide belegger’

De verdachte pretendeerde de ontvangen leningen te gebruiken om te beleggen, volgens een zelf ontwikkeld model dat hoge rendementen bij een laag risico opleverde. Hij spiegelde daarbij deze inleggers voor dat een extern bureau controleerde en ieder kwartaal bevestigde dat er ruim voldoende rendement en dekking waren om de toegezegde rente en de aangegane leningen (terug) te betalen.

In werkelijkheid, zoals hiervoor is uiteengezet, werd slechts een deel van de ontvangen bedragen belegd, hanteerde de verdachte niet het door zichzelf ontwikkelde model, en waren de controleverslagen gemanipuleerd omdat belastingadviseur door de verdachte werd voorzien van vervalste stukken.

In het onderhavige geval heeft de verdachte - al dan niet via tussenkomst van zijn zakenpartner benadeelde 1 - derden (de inleggers) bewogen tot het aangaan van leningen, door zich in strijd met de waarheid voor te doen als een bonafide belegger.

Conclusie oplichting

Op grond van het bovenstaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte door het aannemen van een valse hoedanigheid, listige kunstgrepen en een samenweefsel van verdichtsels (meer in het bijzonder dat hij succesvol aan het beleggen was door middel van zijn model, er enorme rendementen werden behaald en de inleg altijd terugbetaald kon worden en dat daar externe controle op was) de in de bewezenverklaring genoemde inleggers heeft bewogen tot afgifte van grote geldbedragen. Aldus de verdachte zich schuldig gemaakt aan het strafrechtelijke delict oplichting.

Partiële vrijspraak oplichting aantal inleggers

De delictsomschrijving van oplichting houdt in dat iemand, derhalve een individu, door een of meer tenlastegelegde oplichtingsmiddel(en) tot iets moet zijn bewogen. Het hof merkt op dat hierin ligt besloten dat – voor zover het bijvoorbeeld betreft wetenschap van het systeem van controleverslagen van belastingadviseur - het moet gaan om gebeurtenissen die in tijd bezien vooraf zijn gegaan aan het handelen van de persoon die is opgelicht (in dit geval voor de inleg).

Bij een aantal van de ingestapte individuele inleggers kon (deels) niet worden onderzocht waarom zij overgegaan zijn tot het uitlenen van gelden aan de verdachte. Dit betreffen de inleggers benadeelde 9 en benadeelde 25. Zij zijn in het geheel niet gehoord in deze zaak. Van hen kan dan ook onvoldoende worden vastgesteld waartoe zij zijn bewogen en of zij ook vooraf wetenschap hadden van het systeem van de controleverslagen van belastingadviseur. Hoewel ook voor deze inleggers uit de bewijsmiddelen wel blijkt dat hen was medegedeeld dat hun inleg volgens het model zou worden belegd acht het hof deze ‘enkele leugen’ onvoldoende om te komen tot een bewezenverklaring van oplichting van deze twee personen.

Dat geldt ook ten aanzien van de geldverstrekking door benadeelde 8 en de eerste geldlening van benadeelde 10. Uit de door deze beide personen afgelegde verklaringen blijkt onvoldoende dat zij tot inleggen zijn bewogen door meer dan de enkele mededeling dat volgens het model zou worden belegd.

Het hof zal de verdachte daarom vrijspreken van het onder 4 primair ten laste gelegde oplichting voor wat betreft de beleggers benadeelde 9, benadeelde 25, benadeelde 8 en benadeelde 10 (1e inleg).

Verduistering (feit 4 subsidiair)

Bij de vier bovengenoemde personen waarvoor de verdachte voor oplichting is vrijgesproken (benadeelde 9, benadeelde 25, benadeelde 8 en benadeelde 10 (1e inleg)), is het hof van oordeel dat de subsidiair ten laste gelegde verduistering wel bewezen kan worden verklaard. Vastgesteld kan worden dat de verdachte het geld rechtsgeldig, immers op grond van een leenovereenkomst, onder zich heeft gekregen. De gelden werden door hen ingelegd om te beleggen volgens het (vrij risicoloze) beleggingsmodel van de verdachte. De inleggers zouden daarvoor een vergoeding ontvangen van 3% per kwartaal.

De verdachte heeft echter zoals eerder vermeld met de inlegde gelden het door hem ontwikkelde beleggingsmodel vanaf de allereerste lening niet gevolgd en daarnaast ook een deel van de gelden aangewend voor andere doeleinden, zoals het kopen van een huis voor zijn dochter, het betalen van zijn hypotheek en overige privé bestedingen, en het betalen van rente aan de (andere) inleggers. Door aldus te handelen heeft de verdachte de ingelegde gelden zich wederrechtelijk toegeëigend en gelden verduisterd.

Verstrekken van valse stukken aan de Belastingdienst (feit 3)

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat hij twee door hem vervalste documenten (zijnde D-095 en D-097) heeft verstrekt aan de Belastingdienst.

De raadsman heeft, overeenkomstig zijn pleitnotities, ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit, omdat het wettig en overtuigend bewijs ontbreekt dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

De verdachte ontkent dat hij op 27 september 2012 beide documenten aan Van Keulen - ambtenaar bij de Belastingdienst - heeft verstrekt.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de documenten D-095 en D-097 door hem zijn vervalst. Hij ontkent evenwel dat hij deze documenten zelf op 27 september 2012 op het kantoor van M aan Van Keulen van de Belastingdienst heeft verstrekt.

Van Keulen heeft op 29 oktober 2018 ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zij telefonisch op 17 september (het hof begrijpt bij data hierna: 2012) bij de verdachte een boekenonderzoek heeft aangekondigd en dit onderzoek heeft ingesteld op 27 september. Aanleiding voor het onderzoek was dat de Belastingdienst gegevens van de bank had ontvangen voor bedrijf 4 die niet aansloten bij de banksaldi volgens de jaarstukken. In hetzelfde telefoongesprek met de verdachte heeft Van Keulen voor 27 september ook een onderzoek naar de inkomstenbelasting aangekondigd.

Zij heeft op 27 september op het kantoor van M gesproken met de verdachte en M, waarbij ook de administratie door haar is geraadpleegd. De verdachte voerde tijdens de bespreking overwegend het woord. Van Keulen heeft daarbij kopieën gevraagd van zowel D-095 als D-097. Deze documenten zijn haar tijdens het gesprek verstrekt door M, dan wel de verdachte, zoals volgt uit een door haar gemaakte aantekening op de in haar dossier aanwezige kopie. Niemand van de aanwezigen protesteerde dat Van Keulen de stukken kreeg. Voor zowel M als de verdachte was het expliciet duidelijk dat Van Keulen de stukken vroeg. Gedurende het onderzoek kwam aan het licht dat een deel van het stamrecht vervreemd was (nadat hierover tussen de verdachte en Van Keulen op kantoor van M is gesproken) en dat is niet toegestaan.

Ter terechtzitting in hoger beroep op 29 oktober 2018 heeft M verklaard dat hij op 25 september (het hof begrijpt: 2012) een afspraak met Van Keulen op zijn kantoor had. De verdachte heeft volgens M zelf stukken meegenomen naar het gesprek met Van Keulen; dat waren twee mapjes. Het gesprek duurde een uur en een kwartier. De secretaresse van M was ook op kantoor. Van Keulen heeft alleen maar gekregen wat de verdachte meegenomen had. De verdachte zat er bij toen kopieën aan Van Keulen werden gegeven. De controle van Van Keulen zag op het stamrecht, dus op de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. Daar was ze volstrekt open in, aldus hetgeen M heeft verklaard.

Gelet op het voorgaande stelt het hof vast dat de verdachte op 27 september 2012 aanwezig was bij het gesprek met Van Keulen en M, dat de verdachte overwegend het woord voerde en dat hij niet heeft geprotesteerd toen Van Keulen de stukken D-095 en D-097 vroeg en kreeg, terwijl het voor de verdachte duidelijk was dat Van Keulen deze stukken vroeg en dat deze stukken aan haar werden verstrekt.

Het hof is dan ook van oordeel dat de verdachte als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was de documenten voor raadpleging ter beschikking te stellen, deze in vervalste vorm voor dit doel ter beschikking heeft gesteld. De jaarstukken (D-097) alsmede het daarbij gevoegde bankafschrift (D-095) waren zowel van belang voor het door Van Keulen ingestelde onderzoek vennootschapsbelasting ( bedrijf 4 als het gelijktijdig ingestelde onderzoek inkomstenbelasting (betreffende de verdachte zelf), onder meer vanwege het in de jaarstukken van de BV opgenomen (fiscaal gefacilieerde) stamrecht en het daar tegenover staande (gepretendeerde) banktegoed.

Ten overvloede merkt het hof op dat de vraag of de verdachte de stukken zelf fysiek aan Van Keulen heeft overhandigd (dan wel zag dat M en/of zijn secretaresse de stukken aan Van Keulen overhandigde) daarbij niet van belang is. Dat geldt ook voor de vraag of het de verdachte is geweest die D-095 en D-097 heeft meegenomen naar de bespreking of dat de stukken er al lagen. De verdachte wist dat hij die stukken had vervalst, dat ze bij het gesprek voorhanden waren, en dat Van Keulen erom vroeg en dat ze aldus aan de Belastingdienst ter beschikking werden gesteld.

Bewezenverklaring

Feit 1 en 2: valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.
Feit 3 primair: Ingevolge de belastingwet verplicht zijnde bescheiden voor raadpleging beschikbaar te stellen, door deze voor dit doel opzettelijk in valse of vervalste vorm beschikbaar stellen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.
Feit 4 primair: oplichting, meermalen gepleegd.
Feit 4 subsidiair: verduistering, meermalen gepleegd.