Gerechtshof Amsterdam 18 september 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2945

De verdachte heeft zich gedurende een langere periode schuldig gemaakt aan niet-ambtelijke omkoping van Naam01, medewerker bij Stichting stichting01 en/of Stichting GGZ plaats01. De verdachte heeft op ontoelaatbare wijze samen met Naam01 de integriteit van de processen bij Stichting stichting01 geschaad. Daarbij weegt het hof mee dat het een sector betreft, de zorgsector, die sinds meerdere jaren onder druk staat en in grote mate afhankelijk is van gemeenschapsgeld. De verdachte heeft bij de hem verweten fraude slechts aan zijn eigen gewin gedacht. Dit alles is nog kwalijker omdat de verdachte gedurende een groot aantal jaren werkzaam is geweest bij de Stichting GGZ plaats01. In totaal is een bedrag van €329.863 met deze omkoping gemoeid. Deze omkoping heeft op zeer slinkse wijze plaatsgevonden, waarbij niet geschroomd is valse documenten op te maken. De verdachte heeft namelijk samen met Naam01 valse leningsovereenkomsten opgesteld en valse facturen opgemaakt en daarvan gebruik gemaakt en het zo doen voorkomen dat leningen waren verstrekt en werkzaamheden waren verricht.

Feit 1

De verdachte heeft op 5 april 2007 zijn eenmanszaak bedrijf02 opgericht en één dag later is de eenmanszaak van Naam01, bedrijf01 opgericht. De onderneming bedrijf02 Ltd heeft als startdatum 1 januari 2009 met de verdachte als enige bestuurder. Hij was de uiteindelijke belanghebbende (UBO) van dit bedrijf. Op 9 december 2009 is tussen opdrachtgever opdrachtgever01 (later opgegaan in Stichting stichting01) en de leverancier bedrijf02 een overeenkomst tot stand gekomen, namelijk het ‘inkoopverbetertraject’. Dit project zou aanvangen op 4 januari 2010. De overeenkomst is getekend door vertegenwoordigers van opdrachtgever01, Stichting stichting01 en de verdachte namens bedrijf02. Ten tijde van het inkoopverbetertraject factureerde bedrijf02 Ltd (dus niet de eenmanszaak) aan stichting stichting01 voor de ingezette mandagen.

Sinds 1 januari 2010 is Stichting GGZ plaats01 een zelfstandige werkmaatschappij als onderdeel van Stichting stichting01. Naam01 werkte in de periode van maart 2001 tot en met januari 2010 als directeur Facilitair Bedrijf bij Stichting GGZ plaats01 en van januari 2010 tot en met 2013 als directeur Inkoop bij Stichting stichting01. Gedurende de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 januari 2013 ontving Naam01 zijn loon van Stichting GGZ plaats01, maar viel hij onder leiding en verantwoordelijkheid van Stichting stichting01. Naam01 was verantwoordelijk voor de inkoop van Stichting stichting01, voor het inkoopverbetertraject en het contact inzake dat traject met bedrijf02.

Naam01 was nauw betrokken bij de aanbesteding van het inkoopverbetertraject en heeft de verdachte voorgedragen. Uit de verklaringen getuige01 en getuige02 – die beiden werkzaam waren bij Stichting stichting01 – blijkt dat Naam01 kon helpen bij het verkrijgen van variabele vergoedingen voor bedrijf02 en dat Naam01 bij een geschil tussen Stichting stichting01 en bedrijf02 over de variabele vergoedingen partij trok voor bedrijf02.

Op de computer die in de woning van de verdachte is aangetroffen is correspondentie gevonden tussen de verdachte en Naam01, waarbij door middel van een Excel-bestand werd bijgehouden wat het tegoed van Naam01 was ten opzichte van naam02 met betrekking tot de inkomsten uit het inkoopverbetertraject. Het laatste werkblad van dit Excel-bestand bevat een samenvatting van de verdeling van de inkomsten aan Naam01. Voor een aantal van de betalingen werd een factuur door bedrijf01 verzonden. Het geld is door Naam01 onder meer ontvangen via giraal betaalde facturen door bedrijf02 Ltd en contant door naam02 betaalde facturen. Naam01 heeft daarnaast een aantal contante betalingen gekregen van de verdachte.

Naam01 heeft in ieder geval een bedrag van in totaal €329.863 ontvangen.

GGZ plaats01 en stichting01 waren niet op de hoogte van de nevenwerkzaamheden van en het ontvangen van beloningen/provisies door Naam01. Nevenwerkzaamheden dienden vermeld te worden en directeuren mochten geen eigen bedrijf hebben.

Feit 2

In de woning van Naam01 is een uitgeprinte leningsovereenkomst gevonden. Het betreft een leningsovereenkomst tussen Naam01, schuldenaar, en de verdachte, schuldeiser, met een tweetal dateringen, te weten 31 augustus 2011 (datum bovenaan de leningsovereenkomst) en 9 augustus 2010 (datum onderaan de leningsovereenkomst) voor een geleend geldbedrag van €4.000. Op 15 april 2016 is deze leningsovereenkomst toegestuurd naar de controleambtenaar van de Belastingdienst. Daarnaast is een soortgelijke leningsovereenkomst gedateerd 9 augustus 2010 aangetroffen voor een bedrag van €16.000.

De verdachte heeft in een schriftelijke verklaring van 8 mei 2019 bekend dat de facturen DOC-019, DOC-025, DOC-026, DOC-027, DOC-028, DOC-030, DOC-031, DOC-032 en DOC-033 valselijk zijn opgemaakt om de winst met Naam01 te verdelen en dat zij dat samen hadden afgesproken. Ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep heeft de verdachte verklaard bij zijn schriftelijke verklaring te blijven en bevestigd dat deze facturen en leningsovereenkomsten valselijk en in samenspraak met Naam01 zijn opgemaakt.

Feit 3

Tijdens de doorzoeking van de woning van de verdachte is de administratie van bedrijf02 Ltd aangetroffen. Daarin bevonden zich facturen van bedrijf05 dan wel bedrijf06, gericht aan bedrijf02 Ltd.

Op de factuur met nummer nummer14 staat als factuurdatum 31 december 2011 vermeld, maar het hof gaat gelet op de betaaldatum van 1 februari 2011 en de factuuromschrijving (periode januari 2011) uit van de factuurdatum van 31 januari 2011.

Als bijlage bij een e-mailbericht van naam03 en als hardcopy bij de doorzoeking van de woning van de verdachte werd een factuur met nummer nummer18 van 26 juli 2011 aangetroffen (DOC-096 en DOC-136).

De verdachte heeft in een schriftelijke verklaring van 8 mei 2019 bekend dat de facturen DOC-137, DOC-139, DOC-140, DOC-138 en DOC-141 valselijk zijn opgemaakt om zo minder belasting te hoeven afdragen en dat deze werkwijze samen met naam03 is overeengekomen. Dit blijkt ook uit e-mailcorrespondentie tussen naam02 en naam03. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 9 mei 2019 en ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard bij zijn schriftelijke verklaring te blijven en bevestigd dat deze facturen in samenspraak met naam03 valselijk zijn opgemaakt.

Feit 1: niet-ambtelijke omkoping

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of sprake is van niet-ambtelijke omkoping van Naam01. Met de rechtbank overweegt het hof het volgende.

Anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking

Naam01 was in de tenlastegelegde periode in dienst bij Stichting GGZ plaats01. Vanwege praktische redenen stond hij daar op de loonlijst, maar viel hij onder de leiding en verantwoordelijkheid van Stichting stichting01. Naam01 was daarmee ten tijde van het tenlastegelegde in dienstbetrekking.

Een gift of een belofte

Op basis van de valse facturen en de geldleningsovereenkomsten wordt vastgesteld dat Naam01 de geldbedragen heeft gekregen zonder dat daar reële werkzaamheden door bedrijf01 dan wel Naam01 tegenover stonden, dan wel dat er sprake was van een lening als basis van de aan Naam01 uitbetaalde geldbedragen. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat de door Naam01 ontvangen geldbedragen moeten worden aangemerkt als gift zoals bedoeld in artikel 328ter Sr.

Naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking heeft gedaan of nagelaten

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat voldoende is bewezen dat de betalingen hebben plaatsgevonden omdat Naam01 in zijn dienstbetrekking bij Stichting GGZ plaats01 /Stichting stichting01 iets zou doen of heeft gedaan. Daarbij gaat het om inspanningen zodat bedrijf02 de opdracht tot het inkoopverbetertraject zou verkrijgen. Deze inspanningen hebben weliswaar plaatsgevonden vóór de tenlastegelegde periode, maar de betalingen zijn verricht in de tenlastegelegde periode en dat is het verwijt dat aan de verdachte wordt gemaakt. Daarnaast heeft Naam01 zich ingespannen om de variabele beloningen te verkrijgen.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat – op grond van het dossier en vanwege de door de raadsvrouw per e-mailbericht van 31 augustus 2023 toegestuurde aanvullende stukken – niet kan worden vastgesteld dat Naam01 facturen heeft geaccordeerd met daarop meer uren dan daadwerkelijk zijn verricht.

In strijd met de goede trouw verzwijgen tegenover zijn werkgever

“Bij het bestanddeel de goede trouw geldt dat van essentieel belang is of de ondergeschikte heeft gezwegen waar hij naar objectieve maatstaf tot spreken verplicht was geweest. Niet zijn goede trouw, maar de goede trouw is doorslaggevend. Deze strenge eis noodzaakt de ondergeschikte om, in geval van twijfel aan de toelaatbaarheid van de gift of belofte, zijn principaal te raadplegen” (Kamerstukken II 1966/67, 8437, nr. 6, p. 3).

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Naam01 de ontvangsten van geldbedragen aan Stichting stichting01 /GGZ plaats01 had moeten melden. Dit volgt immers uit de verklaringen van getuige03, getuige04, getuige05 en getuige06. Door dit na te laten heeft hij in strijd met de goede trouw jegens Stichting stichting01 /GGZ plaats01 gehandeld. Naam01 heeft immers in strijd met de belangen van zijn werkgever gehandeld. Gelet op het dossier en de wijze waarop sprake is van een door de verdachte en Naam01 vooropgezet plan, met betalingen van grote bedragen aan Naam01, heeft de verdachte op zijn minst redelijkerwijs moeten aannemen dat Naam01 heeft gehandeld in strijd met zijn plicht en dat Naam01 zijn handelingen zou verzwijgen tegenover zijn werkgever. Er is van de zijde van de verdachte dan ook sprake van actieve omkoping.

Verklaringen verdachte

De verklaring van de verdachte, inhoudende dat een deel van de verrichte betalingen aan Naam01 voortvloeit uit een oude afspraak over winstdeling gemaakt in het kader van een ander project wat niet tot een opdracht had geleid, acht het hof met de rechtbank onaannemelijk. Het is erg ongeloofwaardig dat de verdachte vrijwillig de helft van zijn gemaakte winst, in dit geval meerdere tonnen aan euro’s, aan Naam01 zou betalen alleen omdat zij kennelijk in het verleden samen aan een deal (met betrekking tot naam05) hebben gewerkt die uiteindelijk niets heeft opgeleverd, terwijl Naam01 bij de deal met stichting01 – volgens de verklaring van de verdachte – geen enkele betrokkenheid heeft gehad. Bovendien had de misgelopen overeenkomst met naam05 ook voor de verdachte kosten met zich gebracht die hij niet vergoed heeft gekregen en mogen de verdachte en Naam01 geacht worden dergelijke kosten als ondernemersrisico te beschouwen, waarvan het niet logisch is dat die later door één van beide ondernemers zouden worden gecompenseerd. Uit al het vorenstaande volgt dat door Naam01 beloften ten voordele van bedrijf02 of de verdachte zijn gedaan en dat Naam01 daarvoor beloond werd.

Gelet op het voorgaande stelt het hof vast:

dat via girale betalingen aan bedrijf01 met Naam01 als begunstigde, en door middel van contante betalingen aan Naam01, die Naam01 als een werknemer van Stichting stichting01 geldbedragen heeft ontvangen van bedrijf02 Ltd (hetgeen aan de verdachte wordt toegerekend aangezien hij de oprichter, bestuurder alsmede UBO van die rechtspersoon is) dan wel van de verdachte en
dat uit de door Naam01 en de verdachte bedachte werkwijze blijkt dat die betalingen in direct verband hebben gestaan met een tegenprestatie die Naam01 als werknemer bij Stichting stichting01 moest verrichten.

Het hof acht feit 1 – niet-ambtelijke omkoping – wettig en overtuigend bewezen.

Feit 2: valsheid in geschrifte

Het hof spreekt de verdachte vrij van het valselijk opmaken dan wel vervalsen van de facturen op Naam van bedrijf03 gericht aan “bedrijf02”, ten aanzien van de heer naam02 (DOC-023 en DOC-024). Deze facturen komen, in tegenstelling tot de overige ten laste gelegde facturen, niet terug in het Excel-overzicht van de verdeling van de inkomsten aan Naam01 .

Ten aanzien van de facturen DOC-020, DOC-021, DOC-022 en DOC-029 heeft de verdachte verklaard dat daar werkzaamheden van Naam01 tegenover stonden. Het hof overweegt echter dat de verdachte deze werkzaamheden niet concreet heeft onderbouwd. Omdat deze facturen wél in het eerdergenoemde Excel-overzicht terugkomen, gaat het hof ervan uit dat deze facturen onderdeel uitmaakten van de gemaakte afspraken omtrent de verdeling van de inkomsten tussen de verdachte en Naam01 in relatie tot het inkoopverbetertraject.

Het hof is – met betrekking tot de in het dossier aanwezige leningsovereenkomsten en facturen en mede gelet op de deels bekennende verklaring van de verdachte – van oordeel dat de in de tenlastelegging genoemde geschriften, met uitzondering van de facturen DOC-023 en DOC-24, vals door de verdachte en Naam01 zijn opgemaakt met het oogmerk om die documenten als echt en onvervalst te gebruiken. Het hof acht daarmee feit 2 wettig en overtuigend bewezen.

Feit 3: valsheid in geschrifte

Ten aanzien van factuur DOC-144 heeft de verdachte verklaard dat daar werkzaamheden, te weten een training van naam03, tegenover stonden. Het hof overweegt echter dat de verdachte deze werkzaamheden niet concreet heeft onderbouwd. Daarbij komt het geven van een training niet overeen met de omschrijving van de werkzaamheden zoals vermeld op de betreffende factuur, te weten ‘consulting services’. Daarnaast gaat het om een factuur van €20.000 met factuurdatum 18 april 2011, terwijl op 4 april 2011 een bedrag van €19.000 is overgemaakt naar de rekening van naam04. Dit komt overeen met de eerdergenoemde afgesproken werkwijze tussen de verdachte en naam03, waaruit blijkt dat naam03 een gedeelte van het factuurbedrag mocht houden.

Bewezenverklaring

Feit 1: aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn betrekking heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift doet van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze handelt in strijd met zijn plicht, meermalen gepleegd.
Feit 2 en 3: telkens: medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Taakstraf van 240 uur
Voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden met een proeftijd van 2 jaar.

De raadsvrouw heeft verzocht geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Zij heeft daartoe in de eerste plaats aangevoerd dat Stichting stichting01 geen nadeel heeft ondervonden. Verder heeft zij gesteld dat bij een omkopingsbedrag van €191.837,59 het uitgangspunt volgens de huidige LOVS-oriëntatiepunten een gevangenisstraf tussen negen en twaalf maanden zou zijn. De strafbedreiging was ten tijde van het plegen van het feit echter een gevangenisstraf van één jaar en sindsdien is die opgehoogd, hetgeen in de oriëntatiepunten is verwerkt. Bij het opleggen van een gevangenisstraf valt het bedrijf van de verdachte om, kan hij zijn schulden bij de Belastingdienst niet meer voldoen en raakt hij zijn huurwoning kwijt. Daarnaast heeft de raadsvrouw verzocht – indien het hof een gevangenisstraf zal opleggen – te volstaan met een voorwaardelijke straf en deze zo nodig aan te vullen met een taakstraf, gelet op de ouderdom van de feiten, het feit dat de verdachte een first offender is en vanwege de overschrijding van de redelijke termijn. Voor zover het hof van oordeel is dat een maximale taakstraf geen recht doet aan de ernst van de feiten, heeft de raadsvrouw verzocht de taakstraf voor de verschillende feiten te ‘stapelen’.

Bij het bepalen van de straf let het hof op de straffen die in soortgelijk zaken worden opgelegd, waarbij wordt opgemerkt dat dit doorgaans onvoorwaardelijke gevangenisstraffen zijn. Gelet op de lange periode waarin de gedragingen hebben plaatsgevonden, waarin vele momenten zijn geweest om te stoppen met de omkoping, en vanwege het daarmee gemoeide geldbedrag, acht het hof de door de rechtbank opgelegde straf in beginsel ook gerechtvaardigd. Het hof stelt echter vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, is overschreden. Het hof neemt daarbij de datum van de inverzekeringstelling van de verdachte op 17 februari 2017 als aanvang van de redelijke termijn. De rechtbank heeft op 13 juni 2019 vonnis gewezen. Daarmee is de redelijke termijn in eerste aanleg met ongeveer vier maanden overschreden. Op 26 juni 2019 is namens de verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Op 18 september 2023 wijst het hof arrest. Het hof stelt dan ook vast dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden met ongeveer 27 maanden. Deze overschrijding heeft tot gevolg dat het hof geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf zal opleggen, maar kiest voor een andere strafmodaliteit.

Lees hier de volledige uitspraak.