Hoge Raad 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:477

Advocaat-generaal Keulen heeft beroep in cassatie in het belang van de wet ingesteld. De vordering strekt tot schorsing van de behandeling van het cassatieberoep teneinde een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over de uitleg van artikel 15 lid 1 van Richtlijn 2002/58/EG, althans tot vernietiging van de beschikking van de rechter-commissaris.

De overwegingen van de rechter-commissaris

De beslissing van de rechter-commissaris houdt het volgende in:

“Beslissing op een vordering tot machtiging vordering tot verstrekking van historische gegevens

(artikel 126n lid 1 Wetboek van Strafvordering)

in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte]

geboren op [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats]

Procedure

De officier van justitie heeft op 13 september 2021 schriftelijk gevorderd dat de rechter-commissaris de bovengenoemde machtiging verleent.

De officier van justitie heeft ter onderbouwing van de vordering een proces-verbaal overgelegd van Politie eenheid Den Haag met kenmerk 2021188818-13 van 12 september 2021.

De vordering heeft betrekking op gegevens over een gebruiker van een communicatiedienst en het communicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker, welke gebruiker kan worden aangeduid met: [verdachte] .

Het betreft gegevens ten aanzien van:

Nederlands telefoonnummer mobiel: 316(...)

over de periode van 30 juni 2021 tot en met 1 juli 2021.

Beoordeling

Uit de uitspraak van het Europees Hof van Justitie van de EU in de zaak H.K./Prokuratuur (C-746/18) volgt dat, anders dan in de wet voorzien, een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris vereist is voor een vordering van de officier van justitie op grond van artikel 126n lid 1 Wetboek van Strafvordering als daarmee een meer dan geringe inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de gebruiker.

De verdenking betreft 30 auto-inbraken (dan wel een poging daartoe) in de nacht van 30 juni 2021 op 1 juli 2021 in Leidschendam-Voorburg, met name in de Verzetsheldenbuurt. De rechter-commissaris overweegt dat het onderzoeksbelang in het aanvraagproces-verbaal als volgt wordt verwoord: “Om te bekijken of de mobiele telefoon van de verdachte aanstraalt in de buurt waar de auto-inbraken hadden plaatsgevonden.” In het aanvraagproces-verbaal wordt de periode gespecificeerd: van 30 juni 2021 23:30 uur tot en met 1 juli 2021 07:00 uur.

De vordering is dus in feite gericht op de historische verkeersgegevens over een aaneengesloten periode van 7,5 uur.

Naar het oordeel van de rechter-commissaris is de periode uit de vordering te kort om een zodanige reeks verkeers- of locatiegegevens te verkrijgen dat hieruit precieze conclusies over de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker kunnen worden getrokken (vgl. par. 45 van genoemde uitspraak). De te verwachten inbreuk op de privacy van de gebruiker is hoogstens gering.

Dit oordeel is niet in tegenspraak met de overweging van het Hof “dat zelfs de toegang tot een beperkte hoeveelheid verkeers- of locatiegegevens of de toegang tot gegevens voor een korte periode nauwkeurige informatie over de persoonlijke levenssfeer van een gebruiker van een elektronische-communicatiemiddel [kan] verschaffen” (par. 40) of korter: “ongeacht de duur van de periode” of “de hoeveelheid en de aard van de gegevens” (par. 45). De toetsingsmaatstaf is de mate van inbreuk op de privacy van de gebruiker, of het gaat om een ernstige of niet-ernstige inmenging in de grondrechten (vgl. par. 33). De duur van de periode is op zichzelf genomen niet doorslaggevend; het gaat erom of met de te verstrekken

gegevens nauwkeurige of precieze conclusies over de persoonlijke levenssfeer mogelijk zijn. In dit geval is dat redelijkerwijs niet te verwachten.

De rechter-commissaris zal de officier van justitie daarom niet-ontvankelijk in de vordering verklaren.

Beslissing

De rechter-commissaris:

verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vordering.”

Beoordeling van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel klaagt over de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vordering tot het verlenen van een schriftelijke machtiging tot het vorderen van verkeers- en locatiegegevens, op de grond dat het vorderen van die gegevens slechts een geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker als te verwachten gevolg heeft.

In het arrest dat vandaag is gewezen in de zaak onder nummer 21/04869 CW (ECLI:NL:HR:2022:475) wordt onder meer overwogen:

“6.13.1 Op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie (...) komt de Hoge Raad tot het oordeel dat de regeling van de in het Wetboek van Strafvordering neergelegde bevoegdheden tot het vorderen van verkeers- en locatiegegevens, niet in overeenstemming is met de eisen die Richtlijn 2002/58/EG stelt, als de toepassing van de betreffende bevoegdheid met zich brengt dat sprake is van een ernstige inmenging in het recht op bescherming van het privéleven en de beslissing tot de toepassing van die bevoegdheid wordt genomen door de officier van justitie. Vereist is dan – behalve in spoedeisende gevallen – dat “voorafgaand toezicht door een rechterlijke instantie of door een onafhankelijke bestuurlijke entiteit” plaatsvindt. Dat toezicht kan niet worden uitgeoefend door een openbaar aanklager en dus niet door de officier van justitie. Dit voorafgaande toezicht is niet vereist wanneer het uitsluitend gaat om het verlenen van toegang tot gegevens aan de hand waarvan de betrokken gebruiker kan worden geïdentificeerd, zonder dat de gegevens in verband kunnen worden gebracht met informatie over de tot stand gebrachte communicatie.

6.13.2 De Hoge Raad vindt hierin aanleiding te bepalen dat als de officier van justitie verkeers- en locatiegegevens wil verkrijgen die meer omvatten dan uitsluitend identificerende gegevens, hij gehouden is een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris te vorderen voor het vorderen van die gegevens. Praktisch gesproken houdt dit in dat als de officier van justitie toepassing geeft aan de bevoegdheden op grond van artikel 126na, 126ua en 126zi Sv, hij geen schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris nodig heeft. Geeft de officier van justitie daarentegen toepassing aan de bevoegdheden van artikel 126n, 126u en 126zh Sv, aan de bevoegdheden van artikel 126ni, 126ui en 126zja Sv, voor zover de vordering dan is gericht aan de aanbieder van een communicatiedienst, of aan de bevoegdheid van artikel 126zo Sv, dan moet hij – ook al schrijft de wet dat niet voor – een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris vorderen.

6.13.3 Als de officier van justitie een schriftelijke machtiging vordert, moet de rechter-commissaris daarop beslissen. Bij die beslissing beoordeelt de rechter-commissaris of er wordt voldaan aan de eisen die de wet stelt aan het doen van een vordering tot het verstrekken van verkeers- en locatiegegevens, alsmede of het doen van die vordering in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.”

Gelet hierop berust de beslissing van de rechter-commissaris op een onjuiste rechtsopvatting. De rechter-commissaris had inhoudelijk moeten beslissen op de vordering. Het cassatiemiddel slaagt.

Dit brengt ook met zich dat de Hoge Raad – anders dan in de vordering van de advocaat-generaal onder 157 wordt voorgesteld – niet in deze zaak een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie zal stellen over, kort gezegd, de voorwaarden waaronder aan overheidsinstanties toegang kan worden verleend tot verkeers- en locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens), als in het concrete geval het verlenen van toegang tot die gegevens – naar mag worden aangenomen – slechts een geringe inmenging veroorzaakt in het recht op bescherming van het privéleven van de gebruiker. Een dergelijke vraag wordt wel gesteld in de zaak onder nummer 21/04869 CW (ECLI:NL:HR:2022:475).