Door Hester Bisscheroux, advocaat bij Stibbe

De toepassing van de transactie is 'in beginsel eindig', maar voor hoge transacties ziet de Minister van Justitie en Veiligheid 'een blijvende plek'.[1] Om toch tegemoet te komen aan de kritiek op deze buitengerechtelijke afdoeningsmogelijkheid, komt er een rechterlijke toetsing.[2] Tot die tijd regelt de vernieuwde Aanwijzing hoge transacties ("Aanwijzing") de toetsing van hoge transacties door een toetsingscommissie.[3]

De commissie, bestaande uit een oud-advocaat, een oud-rechter, een hoogleraar straf- en strafprocesrecht en oud-officieren van justitie in wisselende samenstelling[4], gaat hoge transacties beoordelen en onderwerpen aan een marginale toets. Dit dus als voorloper op de rechterlijke toets, die volgens de minister ook marginaal zal zijn.[5] Om meerdere redenen wordt een toetsing door de rechter wenselijk geacht. Volgens Crijns en Kool zou een dergelijke toets onder meer moeten bijdragen aan de waarborging van een fair deal voor het OM én de verdediging.[6]

De vraag is of de verdachte onder de vernieuwde Aanwijzing nog altijd belang kan hebben bij het aangaan van een transactie en welke rol de toetsingscommissie kan spelen bij het bereiken van een fair deal.

Verhoogde drempels

Veel transacties die onder de oude aanwijzing als 'hoge transactie' werden bestempeld, zullen onder de huidige Aanwijzing niet aan de toetsingscommissie worden voorgelegd. De drempelwaarde om van een hoge transactie te kunnen spreken is voor het boetecomponent namelijk verhoogd van € 50.000 naar € 200.000. Voor het totale transactiebedrag is dit verhoogd van € 500.000 naar € 1 miljoen.[7] Een flinke verhoging, die betekent dat transacties die onder deze nieuwe drempels blijven niet aan de redelijkheidstoets van de onafhankelijke toetsingscommissie worden onderworpen. Dit geldt ook voor 'bijzondere transacties' die niet meer als aparte categorie zijn opgenomen. Wel zegt de Aanwijzing dat voor delicten die publieke verontrusting hebben veroorzaakt geldt dat alleen een transactie wordt aangeboden indien daar een zeer goede reden voor is. Deze moet dan als gevoelige zaak aan het College van procureurs-generaal worden voorgelegd.

Voor de verdachte kan het gunstig uitpakken dat een transactie de nieuwe drempelwaarde niet haalt en daarmee niet onder het toepassingsbereik van de Aanwijzing valt. Denk daarbij o.a. aan het persbericht dat er dan in beginsel niet hoeft te komen. De vraag is echter of de nu geldende hogere drempelwaarde in de praktijk gaat leiden tot de oplegging van nog hogere transactiebedragen. De Aanwijzing geeft weliswaar geen reden voor de verhoogde drempelwaarde, maar deze verhoging lijkt te passen in de trend van de toenemende hoogte van transactiebedragen.

Alleen rechtspersonen

Hoge transacties zullen volgens de Aanwijzing in de regel alleen nog maar aan rechtspersonen worden opgelegd. Het verwijt "hoe dieper de zakken, hoe minder kans op gevangenisstraf"[8] gaat dan niet op. Aan een rechtspersoon kan nou eenmaal geen gevangenisstraf worden opgelegd. Volgens de Aanwijzing blijft het uitgangspunt dat opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden zo mogelijk ook worden vervolgd. Enige nuance is hier op zijn plek. Dit 'uitgangspunt' was op basis van de vorige aanwijzing slechts een 'wenselijkheid'.[9] Van een eerder vastgelegd uitgangspunt is dan ook geen sprake. Door dit nu stellig als uitgangspunt te nemen kan afgevraagd worden welk nut de transactie voor de verdachte rechtspersoon nog heeft. De betrokken natuurlijke personen zullen dan alsnog op een openbare zitting moeten verschijnen met alle daarbij behorende (veelal door het OM gegenereerde) media-aandacht.

Ter onderbouwing voor het afsluiten van hoge transacties met rechtspersonen wordt het kunnen eisen van te treffen compliance maatregelen genoemd. Dit wordt niet enkel als voordeel aangemerkt, maar zelfs als doorslaggevend voor het afsluiten van een hoge transactie. Het stellen van dergelijke voorwaarden is alleen niet terug te vinden in de wettelijke grondslag voor de transactie (art. 74 Sr), maar is een door het OM zelf geïntroduceerde praktijk. En deze praktijk is nu, door de vastlegging in de Aanwijzing, 'recht' geworden.[10]

In het kader van die praktijk is nu aan het OM de verstrekkende mogelijkheid toegekend om de rechtspersoon onder toezicht en controle van een externe toezichthouder te laten staan. Als voorbeeld wordt DNB genoemd (waarbij kennelijk inspiratie is geput uit de transactie met ING[11]), maar ook 'een omgevingsdienst' en de Autoriteit Persoonsgegevens worden als mogelijke toezichthouders opgesomd. Een breed scala aan mogelijke toezichthouders waar het OM gebruik van kan gaan maken dus.

Niet alleen extern, maar ook intern kan op grond van de Aanwijzing een bepaalde mate van toezicht door het OM worden geëist. Denk daarbij aan het instellen van een monitor en het regelmatig rapporteren aan de raad van commissarissen.

Er worden daarmee meerdere handvatten aan het OM gegeven om zeer ingrijpende eisen te stellen aan de verdachte rechtspersoon. Omdat dergelijke maatregelen nu doorslaggevend zijn voor het kunnen afsluiten van een hoge transactie door het OM, lijkt de verdachte tegen de muur te worden gedrukt om met die eisen in te stemmen. Het alternatief is namelijk een publieke gang naar de strafrechter.

Erkenning vereist

Inherent aan de transactie is dat geen schuld wordt erkend voor strafbare feiten. Specifiek voor het aanbieden van een hoge transactie wordt nu als eis gesteld dat de feitelijke gedragingen die grond zijn voor de transactie door de verdachte worden erkend. Anders zou er volgens de Aanwijzing ook geen besef bestaan dat binnen de rechtspersoon veranderingen dienen plaats te vinden om de gemaakte fouten in de toekomst te voorkomen. In een voetnoot staat vervolgens dat erkenning ook kan volgen uit het treffen van maatregelen of uit de medewerking van de verdachte aan het strafrechtelijk onderzoek. Hoewel een expliciete erkenning dus geen vereiste is, lijkt het toch te wringen. Dat in de Aanwijzing staat dat dit nadrukkelijk geen erkenning van schuld aan een strafbaar feit inhoudt, maakt dit niet anders. Voor een buitenstaander is de verdachte gewoon schuldig. Zeker gelet op de framing in het persbericht van het OM waar een hoge transactie in principe mee gepaard zal gaan.

Uitgebreid persbericht

Het publiceren van uitvoerige persberichten is al standaard praktijk bij het OM.[12] De persberichten bevatten bovendien vaak details die te herleiden zijn naar betrokken natuurlijke personen. Deze praktijk wordt nu gesterkt door de Aanwijzing. Het in beginsel vereiste persbericht wordt namelijk zowel voorzien van de hoogte van het transactiebedrag als een uitgebreid feitenrelaas.

Onderzoeksbevindingen, feitelijke gedragingen, de rol van verdachte, de verdenking en de daarbij behorende strafbaarstellingen worden gepubliceerd. Opvallend is dat in de Aanwijzing niet meer staat dat in beginsel namen van andere verdachten en verdachte rechtspersonen in dezelfde of daarmee samenhangende zaak aan wie geen hoge transactie wordt aangeboden niet worden genoemd. Met als gevolg: het persbericht als vrijbrief voor het OM.

Daar komt ook nog eens bij dat de verdachte volgens de Aanwijzing weinig meer zal kunnen inbrengen op de inhoud van het persbericht. In de vorige Aanwijzing voorlichting opsporing en vervolging stond nog dat het persbericht bij hoge transacties waarin de verdachte bij naam wordt genoemd deel uitmaakt van de onderhandelingen tussen het OM en de advocaat.[13] Dit is in de huidige versie van die aanwijzing geschrapt.[14] Volgens de minister kan de verdachte wel in de gelegenheid worden gesteld het feitenrelaas en het persbericht op feitelijke onjuistheden te controleren.[15] Maar dat zou toch juist het absolute minimum moeten zijn.

Beoordeling toetsingscommissie

Tot slot, de tussenstap naar de uiteindelijk rechterlijke toets: de marginale toetsing door de toetsingscommissie. Deze toets vindt plaats op basis van de door het OM verstrekte stukken en het horen van de verdediging en het OM. De toetsingscommissie beoordeelt of het OM redelijkerwijs tot de voorliggende hoge transactie heeft kunnen komen. Daarbij worden alle omstandigheden van het geval en de uitgangspunten in de Aanwijzing meegenomen.

De vraag is of deze marginale toets door de toetsingscommissie ook voor de verdachte kan leiden tot een fair deal.

Enerzijds geeft de toetsingscommissie haar advies met in achtneming van de Aanwijzing. En laat deze nou net het OM de mogelijkheid bieden om vergaande eisen te stellen aan een verdachte in het kader van een hoge transactie. Bij de fairness van deze eisen kan op zichzelf al een groot vraagteken geplaatst worden.

Anderzijds kan haar redelijkheidstoets juist een belangrijke rol spelen bij het afsluiten van een fair deal voor de verdachte én het OM. De hoge transactie heeft met hetgeen is neergelegd in de Aanwijzing een vrij groot take it or leave it gehalte. Vanuit het OM wordt er weinig bewegingsruimte gegeven als er een transactievoorstel ligt. Terwijl het gelet op de magistratelijke rol van het OM niet past om een redelijk tegenvoorstel van de verdachte aan de kant te schuiven.

De toetsingscommissie kan in dit kader een uiterst relevante bijdrage leveren aan een redelijkere en ook evenwichtigere hoge transactie. Denk daarbij aan de situatie dat een verdachte graag wil transigeren, maar het door het OM voorgestelde transactiebedrag buitensporig hoog is in vergelijking met de door rechters gehanteerde strafmaat.[16] De verdachte wordt daardoor voor een onmogelijke keuze gezet: het betalen van het buitenproportionele bedrag of naar de strafrechter. De toetsingscommissie kan in een dergelijk geval adviseren om het voorgestelde transactiebedrag naar een redelijke hoogte bij te stellen.

Niet alleen de hoogte van het transactiebedrag, maar ook bijvoorbeeld het voorstel voor een package deal kan de toetsingscommissie in haar advies meenemen. Het voordeel voor de verdachte van het afsluiten van een hoge transactie is immers dat daarmee de kous af is. De transactie voorkomt een publieke, onzekere en vaak langslepende procedure bij de strafrechter met de daarbij behorende negatieve media-aandacht en alle gevolgen van dien. En de verdachte betaalt daar letterlijk een hoge prijs voor. Het alsnog vervolgen van bepaalde individuen schopt het nut voor de verdachte van het afsluiten van de hoge transactie totaal onderuit. Vanuit dat oogpunt kan een fair deal ook zien op het overeenkomen van de afspraak dat voor verdachte én betrokken individuen de zaak is afgesloten.

De toetsingscommissie heeft de mogelijkheid om met haar advies het OM uiteindelijk te bewegen tot een evenwichtiger transactievoorstel met redelijke voorwaarden. Zoals Crijns en Kool opperden, moet voorkomen worden dat de rechter bij een marginale toetsing van hoge transacties slechts een stempelmachine is.[17] Laat de toetsingscommissie daar geen voorbode van zijn.

Afsluitend

Al met al lijkt de Aanwijzing hoge transacties vooral de positie van het OM bij het afsluiten van een hoge transactie te versterken. Als tegengewicht heeft de toetsingscommissie haar marginale toets in handen. Indien de toetsingscommissie oog houdt voor de belangen van de verdachte, kan de toets daadwerkelijk leiden tot een fair deal voor zowel het OM als de verdachte.

Voetnoten

[1] Kamerstukken II 2018/19, 29 279, 478 (kamerbrief d.d. 19 december 2018), p. 7-8. Ondanks kritiek op de regeling en toepassing van hoge en bijzondere transacties, ziet de minister dus een blijvende plek voor hoge transacties. Deze kritiek betrof "onder andere de controle op het proces dat voorafgaat aan de totstandkoming van een hoge of bijzondere transactie, de rechtsbescherming waaronder begrepen rechterlijke betrokkenheid bij de afdoening, de vergroting van de transparantie en twijfels bij het gebruik van bijzondere transacties met natuurlijke personen".

[2] Kamerstukken II 2019/20, 29 279, 605 (kamerbrief d.d. 20 juni 2020), p. 1.

[3] Stcrt. 2020, 46166. De Aanwijzing hoge transactie is op 4 september 2020 in werking getreden.

[4] https://www.om.nl/actueel/nieuws/2020/09/04/nieuwe-aanwijzing-hoge-transacties.

[5] Kamerstukken II 2018/19, 29 279, 478 (kamerbrief d.d. 19 december 2018), p. 9.

[6] J.H. Crijns & R.S.B. Kool, ‘Afscheid van de klassieke strafrechtelijke procedure’, in: L. Coenraad e.a. (red.), Afscheid van de klassieke procedure? (preadviezen NJV), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 329.

[7] Inclusief o.a. wederrechtelijk verkregen voordeel.

[8] Aanhangsel van de Handelingen II 2017/18, 2208, p. 4.

[9] Stcrt. 2008, 209, par. 3.

[10] Aanwijzingen kunnen aangemerkt worden als recht in de zin van art. 79 RO. Zie Corstens & Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht 2018/II.7.

[11] Zie het feitenrelaas van het OM inzake Onderzoek Houston, p. 23.

[12] https://www.om.nl/onderwerpen/hoge-transacties.

[13] Stcrt. 2012, 8161.

[14] Stcrt. 2020, 44879. Deze Aanwijzing voorlichting opsporing en vervolging is op 1 september 2020 in werking getreden.

[15] Aanhangsel van de Handelingen II 2017/18, 2208, p. 5.

[16] Zie bijvoorbeeld de hoge transactie met ING van in totaal € 775 miljoen. Een geldboete van die omvang is nog nooit door een rechter opgelegd. De hoogste geldboete bedraagt tot nu toe 'slechts' € 3 miljoen inzake Odfjell (Rb. Rotterdam 3 december 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:9492). Andere uitzonderlijk hoge boetes zijn € 1 miljoen in de Proba Koala-zaak en € 1,8 miljoen inzake Dow Benelux (resp. Hof Amsterdam 23 december 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9237 en Rb. Zeeland-West-Brabant 24 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1911).

[17] J.H. Crijns & R.S.B. Kool, ‘Afscheid van de klassieke strafrechtelijke procedure’, in: L. Coenraad e.a. (red.), Afscheid van de klassieke procedure? (preadviezen NJV), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 330.