Gerechtshof Amsterdam 18 september 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2693

De verdachte is op grond van het bepaalde in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), zoals deze gold ten tijde hier van belang, een instelling die verplicht is ongebruikelijke transacties te melden aan de Financial Intelligence Unit – Nederland (FIU-NL). Dat gold in de tenlastegelegde periode, gelet op het bepaalde in artikel 16 van de Wwft, ook voor een voorgenomen ongebruikelijke transactie. Gemeld moet worden onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend was geworden. Artikel 15 Wwft bepaalt dat indicatoren worden vastgesteld bij algemene maatregel van bestuur aan de hand waarvan kon worden beoordeeld of een transactie moest worden aangemerkt als een ongebruikelijke transactie.

Bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Uitvoeringsbesluit Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme zoals deze – voor zover voor deze strafzaak van belang – gold van 1 augustus 2008 tot 1 januari 2015, met de daarbij behorende Indicatorenlijst, bestaande uit objectieve en subjectieve indicatoren.

Als objectieve indicator wordt voor onder meer belastingadviseurs en accountants genoemd transacties die contant, met cheques aan toonder of met soortgelijke betaalmiddelen zijn gedaan van €15.000 of meer en die aan of door tussenkomst van de beroepsbeoefenaar hebben plaatsgevonden.

De subjectieve indicator betreft alle transacties waarbij de meldingsplichtige aanleiding heeft om te veronderstellen dat deze verband kunnen houden met witwassen of financiering van terrorisme.

Ter nadere invulling van de subjectieve indicator heeft de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie voor Accountants (NBA) richtsnoeren opgesteld (Richtsnoeren voor de interpretatie van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) voor belastingadviseurs en accountants van 10 november 2008) (zoals deze gold in de tenlastegelegde periode) (Richtsnoeren). Daarin is onder meer opgenomen dat het bij de subjectieve indicator gaat om het subjectieve oordeel van de instelling of er sprake is van een activiteit die de instelling geschikt acht om verband te houden met witwassen van geld of terrorisme financiering; complexe of ongewoon grote transacties en alle ongebruikelijke transactiepatronen, dat wil zeggen ongebruikelijk voor de cliënt in kwestie; zonder een duidelijk economisch of merkbaar rechtmatig doel dat het ongebruikelijke karakter in de omstandigheden van het geval verklaarbaar maakt.

Ter beoordeling van het vorenstaande dient de instelling alle haar bekende feiten en omstandigheden, zo nodig na nader intern onderzoek, af te wegen, waaronder begrepen: type cliënt; soort dienstverlening dat normaal wordt gevraagd door een dergelijke cliënt; soort dienstverlening dat in dit geval wordt gevraagd; kan er een logische verklaring zijn voor de op het eerste gezicht ongebruikelijke transactie en is deze verklaring aannemelijk en verifieerbaar.

Los van de Wwft zijn accountants zonder meer gehouden de overwegingen die hebben geleid tot het al dan niet melden vast te leggen ingevolge andere op accountants van toepassing zijnde regelgeving.

Verder gold ten tijde van de tenlastegelegde periode de Specifieke leidraad naleving Wwft voor accountants, belastingadviseurs, administratiekantoren en alle overige instellingen genoemd in artikel 1a, vierde lid, onder a en b van de Wwft van 1 april 2011 (Leidraad Wwft). Daarin worden in 4.3.2. onder ‘Type cliënten’ die een hoger witwasrisico kunnen meebrengen bouwbedrijven genoemd in verband met zwarte omzet en/of mogelijk steekpenningen/smeergelden. In de bijlage bij deze leidraad worden – voor zover hier nog van belang – voorts voorbeelden van transacties gegeven bij de subjectieve indicator, onder E (Transacties m.b.t. het financiële verkeer):

1. De cliënt heeft voorkeur voor activa die geen sporen achterlaten, zoals contant geld, toonderpapier, toonderpolissen.

2. (..)

3. Het betaalverkeer vertoont een ongebruikelijk patroon. De gelden waarover de cliënt beschikt zijn afkomstig uit onduidelijke bronnen of de door de cliënt aangegeven bronnen zijn onwaarschijnlijk of onvoldoende gedocumenteerd.

De objectieve indicator

Het hof volgt de advocaat-generaal en de verdediging in hun standpunt dat de objectieve indicator in deze zaak niet aan de orde is. Weliswaar is sprake van (voorgenomen) transacties die contant zijn gedaan van €15.000 of meer, maar deze transacties hebben niet aan of door tussenkomst van de beroepsbeoefenaar plaatsgevonden.

De subjectieve indicator

De facturen van het eerste kwartaal 2013

Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de verdachte op grond van de destijds geldende regelgeving een meldplicht bestond ten aanzien van de volgende aan haar cliënte, bouwbedrijf Aannemersbedrijf bedrijf 3, gerichte facturen (dossier FIOD doc-006a tot en met doc-006e en doc-006k, pg. 91 tot en met 95 en pg. 101).

Op al deze facturen is, in wisselende bewoordingen, vermeld dat deze contant zijn betaald. Eveneens zijn al deze facturen, bij de mededeling dat contant is voldaan, voorzien van een stempel met de vermelding “bedrijf 1”. In het geval van de factuur met documentnummer 006a is vermeld dat deze in drie delen telkens contant is voldaan.

Desgevraagd heeft de vertegenwoordiger van de verdachte, Naam 1, in zijn verhoor bij de FIOD op 14 juni 2016 (pg. 53 e.v. van het FIOD-dossier) en voor zover aan de orde ook ter terechtzitting in hoger beroep van 4 september 2020 meer in het algemeen verklaard dat binnen het kantoor bij iedereen bekendheid bestaat en bestond met de inhoud van de Wwft en dat hij zelf genoeg kennis had en heeft van de Wwft. De hiervoor genoemde NBA Richtsnoeren waren binnen het bedrijf van de verdachte bekend, evenals de Specifieke leidraad. Wanneer sprake is van een subjectieve indicator moet onverwijld gemeld worden, waarbij Naam 1 verder heeft verklaard als het een werkdag is dat nog dezelfde dag of de dag erna te doen. Naam 1 heeft ook verklaard dat ook bij discussie of twijfel een ongebruikelijke transactie moet worden gemeld.

Ten aanzien van de hiervoor genoemde facturen heeft hij nog het volgende verklaard. Binnen het kantoor was hij eindverantwoordelijke voor de boekhouding van bouwbedrijf Aannemersbedrijf bedrijf 3. Bij het cliëntenonderzoek van 13 mei 2013 had hij de facturen over het eerste kwartaal van 2013 al in handen. Er zijn toen vragen gesteld over hoe de betalingen van die facturen hebben plaatsgevonden en wat de facturen betroffen. Er is gevraagd wat de bron van het contante geld was, omdat dat nog niet klip en klaar was en omdat de geldstromen van cliënte nog niet in beeld waren. Het kantoor had nog geen bankafschriften en kasbladen gezien. Naam 1 heeft verder, met zoveel woorden, verklaard dat hij de contante transacties had beoordeeld als een subjectieve indicator.

Gelet op het vorenstaande had de verdachte alleen al hierom deze transacties onverwijld na het in handen krijgen van de facturen moeten melden, en niet eerst op 25 juni 2014, toen Naam 1 van de curator in het faillissement van Aannemersbedrijf bedrijf 3 had vernomen dat er mogelijk een connectie met het kweken van hennep was.

Naam 1 heeft zich op het standpunt gesteld dat er, ondanks het feit dat hij de transacties als subjectieve indicator had beoordeeld, bij nader inzien voor eerdere melding geen aanleiding was, omdat hij vragen had gesteld over de herkomst van het contante geld en de mededeling had gekregen van de zijde van Aannemersbedrijf bedrijf 3 dat het ging om spaargeld van Naam 2 senior, op wiens Naam het bedrijf stond. Het storten door een directeur/aandeelhouder van privé vermogen in een onderneming is niet ongebruikelijk, en daarmee zou het aanvankelijk als ongebruikelijk aangemerkte aspect aan de transacties zijn komen te ontvallen.

Het hof volgt Naam 1 hierin niet. Overeind blijft immers dat onduidelijk is waarom de verklaring over de herkomst van het geld aannemelijk was en verder was deze verklaring op geen enkele wijze te verifiëren. Ter zitting in hoger beroep heeft Naam 1 verklaard dat een afweging van alle bekende feiten en omstandigheden en nader intern onderzoek, zoals voorgeschreven door de NBA in de Richtsnoeren van 2008, in feite is nagelaten en is volstaan met het vragen naar een verklaring van de cliënt. Laat staan dat de overwegingen die hebben geleid tot het niet melden niet zijn vastgelegd, conform het bepaalde in artikel A100.4 VGC jo RKB1 (artikel 94), jo Leidraad 11 (voor Accountant-Administratieconsulenten) (hoofdstuk 7). Ter zitting daarnaar gevraagd heeft Naam 1 wel aangegeven dat dit is gebeurd, maar op geen enkele moment gedurende deze procedure zijn daarvan stukken overgelegd. De verdachte beschikte ten tijde hier van belang over niets anders dan de facturen waarop was vermeld dat deze contant waren voldaan tot een bedrag van in totaal €108.350 en de enkele mededeling dat het hier om – kennelijk contant – spaargeld van de directeur/aandeelhouder zou gaan. Het hof ziet niet in hoe op grond hiervan de aanvankelijke beoordeling van Naam 1 dat sprake was van de subjectieve indicator niet langer juist zou zijn. Daarbij komt dat vanuit de beroepsgroep nog extra is gewaarschuwd voor zwart geld bij bouwbedrijven. Dat de transacties later als “stortingen in kas door Naam 2 ” door de verdachte zijn geboekt, maakt het vorenstaande niet anders.

De facturen van september 2013

Vervolgens stelt het openbaar ministerie zich op het standpunt dat voor de verdachte op grond van de destijds geldende regelgeving eveneens een meldplicht bestond ten aanzien van de volgende aan haar cliënte Aannemersbedrijf bedrijf 3 gerichte facturen (FIOD-dossier doc-006f tot en met doc-006j en doc-006l, pg. 96 tot en met 100 en pg. 102).

De verdachte heeft vorenstaande facturen ontvangen in oktober 2013. Van haar zijde is het standpunt ingenomen – kort weergegeven – dat het hier geen meldingsplichtige ongebruikelijke transacties betrof, omdat er inmiddels sprake was van omzet in de BV en bovendien de bedragen, met uitzondering van de laatste factuur, niet zijn voldaan en dus ook niet contant zijn voldaan en in de administratie onder de post “crediteuren” zijn geboekt.

Het hof volgt de verdachte niet in dit standpunt. Het betreft hier grotendeels facturen waarop expliciet is vermeld dat is afgesproken dat contant zal worden voldaan. Gelet op de eerdere contante transacties tussen de cliënte van de verdachte en dezelfde leveranciers (eerste kwartaal 2013) en de in de Leidraad Wwft genoemde factoren, waarvan Naam 1 stelt dat de inhoud daarvan hem en de verdachte bekend is, zoals type cliënten die een hoger witwasrisico kunnen meebrengen (bouwbedrijven), de voorkeur voor activa die geen sporen achterlaten (zoals contant geld) en gelden die afkomstig zijn uit onduidelijke bronnen, of uit door de cliënt aangegeven bronnen die onwaarschijnlijk of onvoldoende gedocumenteerd zijn, hadden deze transacties als ongebruikelijk aangemerkt dienen te worden. Voor zover de verdachte meent dat niet gemeld hoefde te worden omdat nog niet was betaald, wijst het hof erop dat de meldingsplicht, zoals uit de wet- en regelgeving volgt, ook betrekking heeft op voorgenomen transacties.

Daarbij komt dat het bedrijf 1, waarvan in totaal 10 facturen afkomstig waren, het voormalige bedrijf van Naam 3 was, die tevens contactpersoon voor de verdachte was voor Aannemersbedrijf bedrijf 3. Bedrijf 1 is in maart 2013 verkocht aan een Engelse vennootschap en in oktober 2013 failliet gegaan. De verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat zij dat niet hoefde te weten, maar dat beoordeelt het hof anders. Vast staat dat Naam 1 eerder werkzaamheden voor Naam 3 had verricht in de vorm van het indienen van diens IB-aangiftes over de jaren 2010 tot en met 2012. Op grond daarvan had hij er wetenschap van, zo heeft hij ook ter terechtzitting van dit hof van 4 september 2020 verklaard, dat Naam 3 eigenaar was en ook op de loonlijst stond van bedrijf 1 (handelsnaam volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel: bedrijf 1). Dat was in ieder geval in mei 2013 het geval, hetgeen volgt uit e-mails die in die maand zijn verstuurd tussen Van Naam 1 en Naam 3 (doc-003, pg. 4 van het FIOD-dossier). Dat Naam 1 de “link” tussen de volledige Naam en de handelsnaam niet zou hebben gelegd, acht het hof ongeloofwaardig, nu de hiervoor besproken facturen van bedrijf 1 uit het eerste kwartaal van 2013 voorzien waren van een stempel met de volledige Naam van het bedrijf en deze facturen ten grondslag lagen aan de door de verdachte op 2 mei 2013 ten behoeve van Aannemersbedrijf bedrijf 3 gedane suppletie-aangifte OB. Een en ander had dus in september/oktober 2013 voor de verdachte duidelijk kunnen en moeten zijn.

Bovenstaande overwegingen gelden eveneens voor de factuur afkomstig van bedrijf 2 BV van 11 september 2013, waarop is vermeld dat het bedrag per ommegaande moest worden voldaan. Daar komt bij dat het bedrijf 2 BV een bedrijf was van Naam 2, op wiens Naam Aannemersbedrijf bedrijf 3 stond, en eerdergenoemde Naam 3. Het bedrijf is in 2010 door hen verkocht aan een bedrijf in Thailand en in 2011 uitgeschreven uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Op basis van deugdelijk cliëntenonderzoek, zoals ook is vereist in de Wwft, naar de zakelijke voorgeschiedenis van Naam 2 had de verdachte dit op eenvoudige wijze kunnen achterhalen.

Verder beschikte de verdachte over een incomplete administratie van Aannemersbedrijf bedrijf 3. Het kasboek zou door de cliënt worden bijgehouden en aangeleverd, maar dat is ondanks vele aanmaningen niet gebeurd. Eerst rond november 2013 is door de verdachte een kasboek opgemaakt.

Gezien al deze omstandigheden was voor alle facturen van september 2013 sprake van de hiervoor genoemde subjectieve indicator en hadden de voorgenomen transacties onverwijld, in oktober 2013, door de verdachte als normadressant moeten worden gemeld, wat niet is gebeurd.

Conclusie

De verdachte heeft er in de persoon van haar bestuurder en feitelijk leidinggever Naam 1 bewust voor gekozen de in de tenlastelegging genoemde transacties niet te melden bij de Financiële inlichtingen eenheid. Daarmee is voldaan aan het voor het plegen van een economisch misdrijf vereiste zogeheten kleurloos opzet. Het tenlastegelegde kan worden bewezenverklaard.

Bewezenverklaring

Opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 16 van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.