Parket bij de Hoge Raad 5 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1126

De verdachte is bij arrest van 6 februari 2018 door het gerechtshof Den Haag wegens “bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging” en “valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tezamen en in vereniging met anderen feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van honderdvijftig uren, subsidiair vijfenzeventig dagen hechtenis, met aftrek van het voorarrest. Verder is de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard, een en ander als nader in het arrest omschreven.

Middel

Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring, voor zover deze behelst dat de verdachte heeft gehandeld “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers” niet, althans onvoldoende uit de bewijsmiddelen kan volgen.

Conclusie AG

In de toelichting op het middel betogen de stellers ervan dat het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan. De omstandigheid dat de verdachte namens Stichting B vorderingen van A B.V. is blijven innen op debiteuren levert geen bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers op, nu moet worden aangenomen dat de Stichting B een pandrecht had op deze vorderingen. De failliete boedel had aldus hoe dan ook geen recht op dit geld. Bovendien geldt dat, indien zich wél een aanmerkelijke kans op de bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers voordeed, niet uit de bewijsmiddelen kan volgen dat de verdachte zich ook van die aanmerkelijke kans bewust was, aldus de stellers van het middel.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De ratio van artikel 341, sub a, onderdeel 4, (oud) Sr is erin gelegen dat een deugdelijke administratie voor de curator van groot belang is om snel en goed een beeld van de failliete boedel te krijgen en van eventuele onttrekkingen hieraan.2 Het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ houdt volgens HR 27 mei 1929, ECLI:NL:HR:1929:190, NJ 1929, p. 1269 in “de wil om de rechten der schuldeisers te verkorten (…), welke wil mede aanwezig is indien de dader weet of begrijpt, dat door zijn handelen die rechten worden verkort”. Het bestanddeel omvat met andere woorden een opzetvereiste. Het opzet is gericht op het onmiddellijke gevolg van de gedraging, te weten de benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. Voorwaardelijk opzet is in dit verband voldoende. Ten minste is dus vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers heeft doen ontstaan en dat de verdachte deze kans bewust heeft aanvaard. Daadwerkelijke benadeling van schuldeisers is geen vereiste voor een bewezenverklaring van bedrieglijke bankbreuk. Voldoende is dat de gedraging van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de verhaalsrechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan. De gedraging moet tot benadeling van de faillissementsschuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden hebben kunnen leiden.

Daarbij zij opgemerkt dat het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan. Een slecht of niet bijgehouden boekhouding brengt immers niet zonder meer mee dat schuldeisers worden benadeeld. Daarvoor is ook vereist dat een faillissement dreigt en dat de boedel in waarde is gedaald door het vervreemden, verbergen of verzwijgen van vermogen.

De bewijsvoering van het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ bij het niet of onvoldoende voeren van een administratie wordt door de Hoge Raad niet zelden ontoereikend geoordeeld. Zo kon in HR 16 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4797, NJ 2010/119, uit de bewijsmiddelen niet meer worden afgeleid dan dat de boekhouding tekortschoot. De Hoge Raad overwoog dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte heeft gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon’ niet (zonder meer) uit de gebezigde bewijsmiddelen kon volgen en casseerde. De zaak kwam voor de tweede maal aan bod in cassatie in HR 14 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:54, NJ 2014/80. Het hof had ditmaal overwogen dat de verdachte, zijnde een kandidaat-notaris, voldoende (juridisch) geschoold was om te weten of behoren te weten dat door het niet of onvoldoende voeren van een administratie een aanmerkelijke kans bestond dat bij een faillissement onvoldoende inzicht zou bestaan in de rechten en plichten van de stichting waardoor de rechten van de schuldeisers konden worden verkort. Verder had het hof in zijn overwegingen betrokken dat de verdachte op de hoogte was van de financiële problemen van de stichting en de tekortkomingen in de administratie. De Hoge Raad casseerde opnieuw. Niet alleen had het hof miskend dat het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers doet ontstaan, ook had het hof de mogelijkheid opengelaten dat de verdachte – indien zich een dergelijke aanmerkelijke kans voordeed – zich van die kans niet bewust is geweest. In HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:430, NJ 2017/150, boog de Hoge Raad zich voor de derde en laatste maal over de zaak. Ditmaal doorstond de bewijsvoering de toets in cassatie wél. In een uitgebreide bewijsmotivering had het hof vastgesteld (i) dat de rechtspersoon waarvan de verdachte bestuurder en penningmeester was, over een ondeugdelijke boekhouding beschikte, (ii) dat de verdachte hiervan wetenschap had en (iii) dat de verdachte bovendien wist dat een faillissement in de lucht hing, maar desondanks had nagelaten om maatregelen te nemen om de boekhouding op orde te krijgen, waardoor de curator niet in staat zou zijn om binnen een redelijke termijn overzicht te krijgen van de rechten en de plichten van de failliete stichting. Dit leidde tot ten minste een aanmerkelijke kans op benadeling van de rechten van schuldeisers in het faillissement. De Hoge Raad oordeelde dat het hof uit de bewijsvoering had kunnen afleiden dat de verdachte als bestuurder ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon’ had gehandeld.

De bewijsvoering doorstond de toets in cassatie ook in HR 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8765. De verdachte had in deze zaak, ook na daarnaar te zijn gevraagd, niet alle administratie aan de curator verstrekt. Bij een doorzoeking werden verschillende, niet aan de curator ter hand gestelde, administratieve stukken aangetroffen die, waren de stukken niet op tafel gekomen, tot benadeling van schuldeisers hadden kunnen leiden. Ook had de verdachte andere jaarstukken, met daarop een aanmerkelijk lager bedrag aan eigen vermogen, verstrekt aan de curator. Het hof leidde hieruit af dat de verdachte met het verstrekken van lagere jaarcijfers aan de curator het bestaan van een vloot verhuurmachines en het onttrekken daarvan aan de boedel had willen verbergen. Het hof overwoog dat het (welbewust) niet afgeven van de administratie tijdens faillissement onder deze omstandigheden niet anders kan zijn geschied dan ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers. De Hoge Raad deed het middel dat klaagde over de bewijsvoering af met artikel 81 RO.

Ik keer terug naar de voorliggende zaak. Uit de bewijsmiddelen en vaststellingen van het hof maak ik het volgende op. A B.V., de rechtspersoon waarvan de verdachte huisaccountant, financier en (mede)aandeelhouder was, hield vanaf 1 juli 2006 geen grootboekadministratie meer bij. De verdachte was hiervan op de hoogte en dit opzet heeft het hof kennelijk aan de rechtspersoon toegerekend. Ook wist de verdachte – en daarmee naar ’s hofs kennelijke oordeel ook de rechtspersoon – dat de verplichting tot het bijhouden van de administratie na 1 juli 2006 niet was vervallen. Desondanks nam hij geen maatregelen om de administratie op orde te (laten) maken. De verantwoording van betalingen van debiteuren was enkel terug te vinden op de bankafschriften van de factoringmaatschappij, Stichting B, van welke stichting de verdachte bestuursvoorzitter was. De curator heeft meermalen aan (onder andere) de verdachte gevraagd de gehele debiteurenadministratie uit te leveren. Ondanks herhaalde verzoeken heeft de curator deze niet gekregen. Ook de bankafschriften waarover Stichting B beschikte, waaruit in elk geval een en ander had kunnen worden afgeleid voor wat betreft betalingen van debiteuren en crediteuren van de failliete rechtspersoon, zijn niet aan de curator overhandigd.

Kennelijk beschikte de verdachte wél over ten minste enige debiteurenadministratie, aangezien hij blijkens de bewijsmiddelen 7 en 8 ook ruim een half jaar na het faillissement van A B.V. in zijn hoedanigheid van bestuursvoorzitter van Stichting B nog debiteuren van A B.V. aanschreef en daarvoor toch op zijn minst moest weten welke debiteuren nog niet aan hun betalingsverplichting hadden voldaan. Ter bevrijdende betaling werd verwezen naar de bankrekening van Stichting B.

De stellers van het middel stellen zich in dit verband op het standpunt dat Stichting B een pandrecht had op (al) deze vorderingen en dat de failliete boedel aldus hoe dan ook geen recht had op dat geld. Dit betreft echter een stelling van feitelijke aard die niet ten overstaan van het hof is aangevoerd en ook niet uit de bewijsvoering van het hof kan worden afgeleid.11 Die stelling moet in cassatie worden gepasseerd. Het moet er dus voor worden gehouden dat de verdachte vermogen aan de failliete boedel trachtte te onttrekken. En in elk geval heeft de verdachte over de – wel degelijk aanwezig – activa van de failliet onduidelijkheid laten bestaan en heeft het hof kennelijk geoordeeld dat het niet volledig uitleveren van de debiteurenadministratie onder deze omstandigheden diende om activa van de failliete vennootschap verborgen te houden als gevolg waarvan de crediteuren van de vennootschap in hun verhaalsmogelijkheden zijn beperkt. Hieruit kan het opzet van de verdachte worden afgeleid, en daarmee – naar ’s hofs kennelijke oordeel – ook dat van de rechtspersoon. Daarmee heeft het hof de bewezenverklaring toereikend en niet-onbegrijpelijk gemotiveerd.

Het tweede middel faalt.

Eerste middel

Het eerste middel klaagt dat het feitelijke leidinggeven aan de bedrieglijke bankbreuk, zoals bewezenverklaard onder 1 primair, aanhef en onder c, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat dit oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk is, mede in aanmerking genomen het door en namens de verdachte aangevoerde omtrent zijn feitelijke positie binnen het bedrijf.

De bewezenverklaring berust op de bewijsmiddelen en nadere bewijsoverweging zoals deze zijn weergegeven onder randnummers 6 en 7.

In de toelichting op het middel wordt allereerst opgekomen tegen drie door het hof genoemde omstandigheden die zouden bijdragen aan het oordeel dat de verdachte als feitelijke leidinggever van A B.V. kan worden aangemerkt. Daarnaast wordt aangevoerd dat het feitelijke leidinggeven niet uit de bewijsmiddelen kan volgen, nu de verdachte geen actieve bijdrage aan de verboden gedragingen heeft geleverd en evenmin bevoegd en redelijkerwijs gehouden was om maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van deze gedragingen. ’s Hofs oordeel dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de in de bewezenverklaring genoemde gedragingen is aldus onjuist, dan wel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, aldus de stellers van het middel. Ik bespreek de deelklachten waarin het middel uiteenvalt in de volgorde waarin zij zijn aangevoerd.

In de eerste plaats wordt opgekomen tegen de vaststelling van het hof dat de verdachte niet alleen (mede)aandeelhouder was van A B.V., maar ook als huisaccountant en financier van de vennootschap zowel financieel als qua beleidsbepaling de touwtjes stevig in handen had. Volgens de stellers van het middel kan uit de bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat de verdachte als accountant werkzaam was bij A B.V. Ik volg de stellers hierin niet. Uit het proces-verbaal d.d. 7 november 2008 van de Belastingdienst/FIOD-ECD (bewijsmiddel 1) kan genoegzaam worden afgeleid dat de verdachte betrokken was bij A B.V. als (onder andere) accountant. Dat daarnaast enig officieel stuk van de hand van de verdachte bij de bewijsmiddelen zou moeten zijn opgenomen waaruit blijkt dat hij als accountant werkzaam was bij A B.V., zoals door de stellers van het middel wordt aangevoerd, is een eis die de wet niet kent.

Ten tweede wordt opgekomen tegen de verwijzing van het hof naar de verklaring van de getuige betrokkene 5 (bewijsmiddel 3). Volgens de stellers van het middel kan zijn verklaring niet redengevend zijn voor het oordeel dat de verdachte de touwtjes bij A B.V. stevig in handen had, nu betrokkene 5 in november 2005 op non-actief is gesteld. Zijn verklaring kan aldus geen betrekking hebben op de in de bewezenverklaring genoemde periode, die ziet op 16 januari 2007 tot en met 16 december 2009. Ik merk allereerst op dat het hof onder meer naar deze verklaring verwijst en het oordeel dat de verdachte zowel financieel als qua beleidsbepaling de touwtjes stevig in handen had derhalve niet enkel berust op deze verklaring. Daarnaast geldt dat een dergelijke verklaring zeer wel tekenend kan zijn voor de rol die de verdachte binnen A B.V. vervulde. Dat deze verklaring niet ziet op de in de bewezenverklaring genoemde periode doet daaraan niet af.

Ten derde wordt geklaagd dat het hof in zijn overwegingen betrekt dat de verantwoording van de betalingen van debiteuren en crediteuren van A B.V. enkel was terug te vinden via bankafschriften van Stichting B, van welke stichting de verdachte de bestuursvoorzitter was. Volgens de stellers van het middel miskent het hof met deze overweging dat een factoringmaatschappij niet de verplichting heeft om de grootboekadministratie te voeren voor de vennootschap voor wie zij debiteuren innen. Deze klacht faalt evident omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van ’s hofs overwegingen. Het hof heeft in dit verband enkel vastgesteld dat de grootboekadministratie van A B.V. na 1 juli 2006 niet meer werd bijgehouden en dat de verantwoording van betalingen alleen terug te vinden was via bankafschriften van de Stichting B, zoals de verdachte zelf ook heeft verklaard. Het hof heeft op geen enkel moment overwogen dat Stichting B de verplichting had om de administratie van A B.V. te voeren.

Ten slotte wordt door de stellers van het middel betoogd dat, nu de verdachte niet zelf actief de verboden gedragingen heeft bevorderd en evenmin bevoegd en redelijkerwijs gehouden was om maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen, de verdachte niet kan worden aangemerkt als feitelijke leidinggever aan de door A B.V. verrichte verboden gedragingen.

Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Voor de vraag of een persoon kan worden aangemerkt als feitelijke leidinggever aan een door een rechtspersoon begaan strafbaar feit is de formele positie van de verdachte binnen die rechtspersoon niet doorslaggevend. Die formele positie is noch een voldoende, noch een noodzakelijke voorwaarde voor de kwalificatie van feitelijke leidinggever. Het gaat immers niet voor niets om geven van feitelijke leiding. Dit maakt het mogelijk dat iemand die juridisch ondergeschikt is aan de bestuurder of zelfs iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon, kan worden aangemerkt als feitelijke leidinggever aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit. Feitelijke leidinggeven veronderstelt in beginsel actief en effectief gedrag van de verdachte, maar feitelijke leidinggeven doet zich eveneens voor indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte gevoerde beleid binnen de organisatie van de rechtspersoon. Indien de verdachte in voldoende mate heeft bijgedragen aan een complex van (verboden) gedragingen en daarbij in voldoende mate initiatief heeft getoond, moet hij tevens worden geacht aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven.

Onder omstandigheden kan ten slotte ook feitelijke leidinggeven worden aangenomen ingeval de verboden gedragingen van een rechtspersoon zijn bevorderd doordat een persoon die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van die verboden gedragingen, zulke maatregelen achterwege laat.

Uit de bewijsvoering van het hof blijkt dat de verdachte op verschillende manieren betrokken was bij A B.V., namelijk als aandeelhouder, accountant en financier. Tevens was de verdachte bestuursvoorzitter van Stichting B. Deze stichting was de factoringmaatschappij van A B.V. Het hof heeft verder vastgesteld dat de verdachte de touwtjes, zowel financieel als strategisch, stevig in handen had. Alle beslissingen met betrekking tot A B.V. werden gemaakt door de verdachte en medeverdachte. De verdachte wist dat de grootboekadministratie van A B.V. na 1 juli 2006 niet meer werd bijgehouden, terwijl de verplichting tot het voeren van een dergelijke administratie niet was vervallen. Na het faillissement van A B.V. op 9 januari 2007 heeft de curator meermalen aan (onder andere) de verdachte verzocht de debiteurenadministratie van A B.V. te overhandigen. Aan deze herhaalde verzoeken is geen gehoor gegeven.

Gelet op het voorgaande heeft het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet-onbegrijpelijk kunnen oordelen dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de door A B.V. verboden gedraging, te weten het niet of onvoldoende voeren van een administratie en het niet volledig uitleveren van deze administratie ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers. Het was immers de verdachte zelf die geen gehoor gaf aan de (herhaalde) verzoeken van de curator om de debiteurenadministratie volledig uit te leveren. De verdachte wist bovendien dat de debiteurenadministratie na 1 juli 2006 niet meer werd bijgehouden, terwijl de verplichting daartoe niet was vervallen. Daarmee heeft de verdachte zelf actief de verboden gedraging bevorderd.

Daaraan doet, zoals hierboven reeds betoogd, niet af dat de verdachte als aandeelhouder geen deel uitmaakte van het bestuur van A B.V. of anderszins enige andere formele bestuurlijke functie had binnen A B.V.

Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

Derde middel

Het derde middel, bezien in samenhang met de toelichting, klaagt dat het hof ten onrechte het bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als overtreding van het bepaalde in artikel 341, sub a, onderdeel 4, (oud) Sr. Het hof heeft namelijk bewezenverklaard dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan het door A B.V. niet voldoen aan de op haar rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, terwijl artikel 341, sub a, onderdeel 4, (oud) Sr strafbaar stelde het niet voldoen aan de verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek.

De artikelen 2:10, eerste lid, BW en 3:15i, eerste lid, BW bevatten de administratieplicht voor het bestuur van een rechtspersoon, respectievelijk voor natuurlijke personen en rechtspersonen. Nu artikel 2:10 en 3:15i BW alternatief zijn tenlastegelegd en het hof het bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als bedrieglijke bankbreuk begaan door een rechtspersoon, moet het ervoor worden gehouden dat het hof als gevolg van een kennelijke misslag in de bewezenverklaring artikel 3:15i, eerste lid, BW heeft doorgestreept in plaats van artikel 2:10, eerste lid, BW. Bij verbeterde lezing van de bewezenverklaring komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen.

Het derde middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.