Parket bij de Hoge Raad 7 april 2020, ECLI:NL:PHR:2020:342

De verdachte is wegens 2 meest subsidiair “als bestuurder van een rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, aan hem te wijten zijn, dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers die ingevolge artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek zijn bewaard, niet in ongeschonden staat worden tevoorschijn gebracht”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren subsidiair 60 dagen hechtenis, waarvan 60 uren subsidiair 30 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Het hof heeft daarnaast de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot schadevergoeding.

Middel

Het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onder 2, mede in het licht van het in hoger beroep gevoerde verweer van de verdediging, onvoldoende met redenen is omkleed.

Conclusie AG

Art. 342 Sr luidde ten tijde van het bewezen verklaarde, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie:

1°. (…)

2°. (…)

3°. indien aan hem te wijten is, dat aan de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen niet is voldaan of dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, waarmee volgens die artikelen administratie gevoerd is, en de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers die ingevolge die artikelen zijn bewaard, niet in ongeschonden staat worden te voorschijn gebracht.”

Een ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent, is verplicht van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf of beroep, naar de eisen van dat bedrijf of beroep, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend (art. 3:15i, eerste lid, BW). Ingevolge art. 2:10, eerste lid, BW is het bestuur van een rechtspersoon verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.

De in de artikelen 2:10 en 3:15i BW geformuleerde bewaarverplichtingen gelden ook na de faillietverklaring van de rechtspersoon, totdat de curator de desbetreffende bescheiden onder zich heeft. In geval van faillissement is de curator op grond van art. 92 Fw gehouden, dadelijk na de aanvaarding van zijn betrekking, door alle nodige en gepaste middelen te zorgen voor de bewaring van de boedel en onmiddellijk onder meer de bescheiden en andere gegevensdragers onder zich te nemen. De (bestuurder en commissaris van de) failliet dient voor een goed verloop van het faillissement op grond van art. 105, eerste lid, (oud) Fw inlichtingen te verstrekken aan de curator, waaronder het overleggen van de administratie van de gefailleerde. Deze administratie dient zelfs ongevraagd en dus uit eigen beweging aan de curator te worden afgegeven, omdat de (bestuurder en commissaris van de) gefailleerde weet of behoort te begrijpen dat deze bescheiden van belang zijn voor een doeltreffende afwikkeling van het faillissement. De bewaarverplichting van art. 2:10 BW strekt zich mede uit tot personen die feitelijk de positie van bestuurder van een rechtspersoon vervullen.

Ook aan de term ‘bestuurder’ in de zin van art. 342 (oud) Sr wordt een feitelijke uitleg gegeven. Daaronder zijn begrepen personen die weliswaar niet in civielrechtelijke zin als bestuurder van een rechtspersoon zijn aan te merken, maar die wel feitelijk als zodanig fungeren. Daarmee strekt de strafbepaling zich tevens uit tot degenen die binnen de rechtspersoon de feitelijke zeggenschap hebben.

Het bestanddeel ‘indien aan hem te wijten is’ brengt tot uitdrukking dat de individuele persoonlijke verantwoordelijkheid maatgevend is. In de memorie van toelichting bij de wet die heeft geleid tot de invoering van art. 342 aanhef en onder 3, (oud) Sr is daarover het volgende opgemerkt:

“Wat de boekhouding betreft, zal de regter in elk concreet geval hebben te beslissen, of en in hoeverre slordigheid en nalatigheid aan den individuelen bestuurder te wijten zijn, waarbij de statuten der vennootschap of vereeniging en de regelen ten aan zien der verdeeling van de werkzaamheden vastgesteld, naast de voorschriften der wet omtrent het beheer der naamlooze vennootschappen en coöperatieve vereenigingen tot rigtsnoer kunnen dienen.”

Het voert evenwel te ver de strafrechtelijke aansprakelijkheid in dit opzicht beperkt te achten tot bestuurders die op grond van een interne taakverdeling binnen de vennootschap daadwerkelijk verantwoordelijk zijn voor de financiën en administratie. De interne taakverdeling laat immers onverlet dat van de overige bestuurders kan worden gevergd voldoende toezicht te houden op collega-bestuurders die met die bijzondere verantwoordelijkheid zijn belast. De vraag of aan dit bestanddeel is voldaan is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het oordeel van de feitenrechter kan in dit verband in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

De steller van het middel betoogt in de kern dat uit de door het hof gebezigde bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat het aan de verdachte “te wijten is” dat – kort samengevat – de administratieve bescheiden niet in ongeschonden staat werden tevoorschijn gebracht, zoals onder 2 is bewezen verklaard. Daarbij wordt er onder meer op gewezen dat uit die bewijsvoering volgt dat de medeverdachte binnen C B.V. (hierna: C B.V.) de verantwoordelijkheid droeg voor de administratie en dat hij die administratie heeft gevoerd, de administratie bij medeverdachte aanwezig was toen C B.V. aan betrokkene 3 werd overgedragen, de verdachte ervan uitging dat de financiële situatie van C B.V. goed was, de verdachte na het faillissement van C B.V. niet met medeverdachte heeft gesproken over de administratie en de curator niet aan de verdachte heeft verzocht de administratie ter beschikking te stellen.

Het hof heeft in de bewezenverklaring en in de bewijsoverwegingen tot uitgangspunt genomen dat betrokkene 3 heeft gefungeerd als katvanger. De verdachte is ook na 1 januari 2013 in de vaststellingen van het hof als feitelijk bestuurder van C B.V. blijven optreden. Die vaststellingen worden in cassatie niet bestreden. In de bestreden uitspraak ligt voorts als het – op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen steunende – oordeel besloten dat de verdachte als feitelijk bestuurder wist dat “in zijn plaats” een katvanger was ingezet.

Het oordeel van het hof dat aan de verdachte te wijten is dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers die ingevolge art. 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek zijn bewaard, niet in ongeschonden staat tevoorschijn zijn gebracht, steunt op een samenstel van gedragingen van de verdachte. De verdachte heeft (i) onvoldoende toezicht gehouden op de verblijfplaats van de administratie van C B.V. en onvoldoende getracht de verblijfplaats van de administratie te achterhalen; (ii) nagelaten de middellijk bestuurder van C B.V., te weten betrokkene 3, in te lichten en contact met hem te onderhouden over de administratie en de mogelijke vindplaats hiervan en (iii) nagelaten de curator in het faillissement op de hoogte te stellen van de (mogelijke) verblijfplaats van de administratie. De onder (ii) en (iii) genoemde vaststellingen zijn in cassatie niet bestreden. Wel merken de stellers van het middel op dat het hof de notariële akte van aandelenoverdracht tot het bewijs heeft gebezigd, voor zover daarin is opgenomen dat de medeverdachte, in zijn hoedanigheid van enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van A B.V., de aandelen in deze vennootschap heeft overgedragen aan betrokkene 3, waarbij de gehele administratie “van de vennootschap” aan de koper is overgedragen (bewijsmiddel 8). Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof deze passage aldus gelezen, dat het gaat om de administratie van de vennootschap A B.V., terwijl het hof daarbij in het midden heeft gelaten of deze administratie daadwerkelijk is overgedragen. Ook tot het bewijs is gebezigd de verklaring van betrokkene 3, voor zover inhoudende dat hij niet in het bezit is geweest van de boekhouding van C (bewijsmiddel 4). Het hof heeft aldus uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de administratie van C B.V. niet daadwerkelijk aan betrokkene 3 was overgedragen.

Wat het onder (i) genoemde nalaten door de verdachte betreft, geldt het volgende. In de bestreden uitspraak ligt als het oordeel van het hof besloten dat de verdachte als feitelijk bestuurder van C B.V. een bijzondere verantwoordelijkheid droeg voor het in ongeschonden staat tevoorschijn brengen van de boeken, bescheiden en gegevensdragers in het kader van het faillissement van de vennootschap. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde in het licht van het gevoerde verweer geen nadere motivering. Ik wijs daartoe op het volgende.

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat voormalige chauffeurs van C B.V. hebben verklaard dat de verdachte de persoon is die bepaalt wat er gebeurt bij C (bewijsmiddel 7), terwijl de getuige betrokkene 7 verklaart dat de verdachte feitelijk leiding geeft aan C (bewijsmiddel 10). De verdachte heeft verklaard dat medeverdachte en hij beiden de baas waren, maar dat de verdachte de overhand had in het bedrijf (bewijsmiddel 12). De verdachte wist dat de administratie ten tijde van de overdracht aan betrokkene 3 bij de medeverdachte was (bewijsmiddel 12). Het hof heeft, tegen de achtergrond van de hoedanigheid van de verdachte als feitelijk bestuurder, tot uitgangspunt kunnen nemen dat de verdachte zowel was gehouden voldoende toezicht te houden op het bewaren van de administratie door medeverdachte – die met de bijzondere verantwoordelijkheid voor de boekhouding was belast – alsook verplicht was om zich uit eigen beweging in te spannen teneinde de bedrijfsadministratie aan de curator af te geven of door medeverdachte te doen afgeven. De enkele omstandigheid dat medeverdachte de administratie op enig moment – vóórdat C B.V. in staat van faillissement was verklaard – van het bedrijventerrein heeft meegenomen en onder zich is gaan houden, maakt dat niet anders. Uit de bewijsvoering volgt voorts dat de verdachte zich op geen enkele wijze heeft ingespannen om de bedrijfsadministratie aan de curator af te geven of door medeverdachte te doen afgeven en zich daartoe ook niet geroepen voelde.

De in de toelichting op het middel genoemde lezing, dat de verdachte ten tijde van de verkoop aan betrokkene 3 ervan uitging dat de financiële situatie van C B.V. goed was, kan aan de verantwoordelijkheid van de verdachte als feitelijk bestuurder niet afdoen. Hetzelfde geldt voor de opmerking dat de verdachte niet met medeverdachte over de administratie heeft gesproken. Het hof is er kennelijk en niet onbegrijpelijk van uitgegaan dat van de verdachte mocht worden gevergd dat hij juist wel navraag bij de medeverdachte te doen met het oog op het verstrekken van de administratie aan de curator. Ten slotte merken de stellers van het middel op dat van de zijde van de verdediging in hoger beroep is aangevoerd dat de curator niet aan de verdachte heeft gevraagd om de administratie te verstrekken. Niet doorslaggevend is evenwel of de curator het desbetreffende verzoek tot de verdachte heeft gericht. Bepalend is dat het hof als uitgangspunt heeft kunnen nemen dat aan de verdachte is te wijten dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers niet in ongeschonden staat tevoorschijn zijn gebracht, ongeacht aan wie het verzoek tot het tevoorschijn brengen is gericht.

In het licht van het voorafgaande, is de bewezenverklaring naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

Lees hier de volledige conclusie.