Parket bij de Hoge Raad 12 mei 2020, ECLI:NL:PHR:2020:454

De verdachte heeft in de periode van 1 juni 2018 tot 6 juni 2018 op “Facebook Live” filmpjes geplaatst. Daarin heeft hij samen met de medeverdachte richting de aangeefster slachtoffer, de ex-vriendin van de verdachte, onder meer de uitlatingen “beng beng” en “slachtoffer doe maar aangifte dan neuk ik jou in je kont en gooi ik je in de maas” gedaan. Hierbij maakten de verdachte en de medeverdachte met hun handen een schietgebaar. Daarop heeft de aangeefster slachtoffer op 6 juni 2018 aangifte van bedreiging gedaan.

De verdachte is bij arrest van 8 maart 2019 door het gerechtshof Den Haag wegens “medeplegen van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht en medeplegen van bedreiging met verkrachting”, veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken, met aftrek van het voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr. Daarnaast heeft het hof aan de verdachte een vrijheidsbeperkende maatregel opgelegd, beslissingen genomen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij, aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd en de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf, een en ander zoals nader in het arrest is omschreven.

Ambtshalve overweging

In de onderhavige zaak heeft het hof de vordering van de benadeelde partij slachtoffer toegewezen tot een bedrag van € 750,00. Daarnaast is voor hetzelfde bedrag een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door vijftien dagen hechtenis.

Conclusie AG

Bij de Wet Usb is art. 36f Sr gewijzigd, in die zin dat bij de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel thans ingevolge art. 36f lid 5 Sr bij niet-betaling gijzeling kan worden toegepast in plaats van vervangende hechtenis (art. 36f lid 8 (oud) Sr). Volgens de overgangsbepalingen van de Invoeringswet Usb heeft de wijziging van art. 36f Sr geen gevolgen voor de toepassing van een vervangende hechtenis die door de rechter is opgelegd vóór het tijdstip waarop de wijziging van dit artikel in werking treedt, dus voor 1 januari 2020. Dat betekent dat volgens het overgangsrecht de vervangende hechtenis, door de rechter opgelegd vóór 1 januari 2020 – in principe – nog steeds ten uitvoer wordt gelegd als volledig verhaal onmogelijk blijkt.

Harteveld komt na een uiteenzetting van de wetsgeschiedenis en de uitgangspunten van het lex mitior-beginsel tot de conclusie dat het hier gaat om een verandering in het sanctierechtten gunste van de verdachte. In de nieuwe wettelijke regeling, die per 1 januari 2020 is ingegaan, is namelijk expliciet vastgelegd dat gijzeling niet wordt toegepast bij gebleken betalingsonmacht in welk geval een beroep kan worden gedaan op de Minister de gijzeling om deze reden te beëindigen (art. 6.4.20 lid 3 Sv). Een dergelijke bepaling ontbreekt in art. 573 (oud) Sv met betrekking tot de vervangende hechtenis. Deze kan ongeacht betalingsonmacht ten uitvoer worden gelegd.

Op grond hiervan heeft Harteveld de Hoge Raad in overweging gegeven – mede gelet op het ‘Scoppola’-arrest van het EHRM – onmiddellijke toepassing te geven aan de nieuwe regeling en tot ambtshalve cassatie over te gaan waarbij de Hoge Raad zelf de in het dictum van de bestreden uitspraak opgenomen zinsnede met betrekking tot de vervangende hechtenis kan vervangen door een dictum dat is gebaseerd op de gijzeling zoals bedoeld in art. 6.4.20 Sv.

Ik onderschrijf de ambtshalve overwegingen van Harteveld, die ik hierboven slechts in de kern heb samengevat en verwijs voor het overige graag naar de veel grondigere en uitvoerigere uiteenzetting in zijn conclusie.

Over art. 36f Sr in verbinding met art. 6.4.20 Sv nog het volgende. Harteveld merkt in zijn conclusie in voetnoot 22 op, dat bij het schrijven van zijn conclusie op de website overheid.nl de nieuwe wet nog niet ten volle was verwerkt op het punt van art. 36f Sr. In Kluwer Navigator was dit wel gebeurd, maar daarbij bevat art. 36f lid 5 Sr een foutieve verwijzing, naar art. 6.4.19 Sv in plaats van 6.4.20 Sv. Ik heb vastgesteld dat deze foutieve verwijzing in art. 36f Sr ook in Legal Intelligence evenals op de website overheid.nl voorkomt. In het Staatsblad 2017, 82, d.d. 9 maart 2017, de publicatie van de Wet Usb, wordt onder art. X inhoudende de wijziging van art. 36f Sr in het vijfde lid echter wel degelijk verwezen naar art. 6.4.20 Sv.

Momenteel is een Spoedreparatiewet Usb bij het parlement aanhangig. In Artikel II onderdeel A van deze reparatiewet wordt voor artikel 36f vijfde lid Sr de volgende wijziging voorgesteld: ”De zinsnede «artikel 6:4:19 van het Wetboek van Strafvordering» wordt vervangen door «artikel 6:4:20 van het Wetboek van Strafvordering»”.

Ik heb mij afgevraagd waar het dan fout is gegaan, nu reparatie kennelijk noodzakelijk is. Dat blijkt te zijn gebeurd in de Wet vergoeding affectieschade, Stb. 2018, 132, d.d. 17 mei 2018. In die wet is onder Artikel X art. 36f Sr gewijzigd en daarbij is in het vijfde lid een foutieve verwijzing naar art. 6:4:19 Sv geslopen. De Wet vergoeding affectieschade is per 1 januari 2019 in werking getreden. Aangezien de Wet Usb op een later moment dan de Wet vergoeding affectieschade in werking is getreden (1 januari 2020), is de ‘overrulende’ (voorwaardelijke) wijziging van art. 36f Sr, inclusief de foutieve verwijzing in het vijfde lid van kracht geworden. Vandaar dat reparatie nodig is. Wetgeving is geen sinecure!

Dan kom ik nu toe aan mijn ambtshalve conclusie. Zoals gezegd, heeft het hof in de onderhavige zaak aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd bij gebreke van betaling of verhaal te vervangen door hechtenis. Deze opgelegde sanctie is, gelet op de inmiddels van toepassing zijnde wettelijke regeling, onjuist. De rechter dient de sinds 1 januari 2020 geldende, voor de verdachte gunstigere, wettelijke bepaling toe te passen en bepalingen van overgangsrecht die hieraan in de weg staan buiten toepassing te laten wegens strijd met art. 7 EVRM en art. 15 lid 1 IVBPR. Ik zal dan ook concluderen dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak in zoverre ambtshalve zal vernietigen en de zaak zelf zal afdoen zoals hieronder zal worden vermeld.

Lees hier de volledige conclusie.