Is een digitale opslagruimte een gegevensdrager a.b.i. art. 240b Sr?

Hoge Raad 12 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:799

Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte wegens “een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestig dagen waarvan negenenvijftig dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren onder de algemene en bijzondere voorwaarden zoals vermeld in het arrest met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr, en tot een taakstraf voor de duur van vijftig uren subsidiair vijfentwintig dagen hechtenis.

Middel

Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte “een gegevensdrager, te weten een digitale opslagruimte (Skydrive)” in zijn bezit heeft gehad, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Artikel 240b lid 1 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft.”

Bij wet van 23 december 1992 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en van het Wetboek van Strafvordering in verband met de voortschrijdende toepassing van informatietechniek (Wet computercriminaliteit) (Stb. 1993, 33) is in artikel I (onderdeel G) artikel 240b Sr gewijzigd, in die zin dat de term ‘informatiedrager’ is gewijzigd in ‘gegevensdrager’. De wetsgeschiedenis houdt ten aanzien van deze term onder meer het volgende in:

De memorie van toelichting:

“Een gegevensdrager is een goed in de zin van artikel 350 of het nu gaat om een vel papier, een schoolbord, een grammofoonplaat, een floppy-disk of een tape.” (Kamerstukken II 1989/90, 21551, nr. 3, p. 23)

De nota naar aanleiding van het eindverslag:

“Een «gegevensdrager» is een voorwerp waarop gegevens kunnen worden of zijn opgeslagen. Gegevens als zodanig zijn onstoffelijk en abstract. Om te kunnen worden vastgelegd moeten zij zijn verbonden aan een drager.” (Kamerstukken II 1991/92, 21551, nr. 11, p. 4)

Bij wet van 26 november 2009 tot uitvoering van het op 25 oktober 2007 te Lanzarote tot stand gekomen Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Trb. 2008, 58) (Stb. 2009, 544) is in artikel I (onderdeel A) artikel 240b Sr gewijzigd, in die zin dat aan de zinsnede “verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in bezit heeft.” is toegevoegd: “aanbiedt, verwerft, of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft.” De memorie van toelichting houdt daarover het volgende in:

“Door technologische ontwikkelingen is het mogelijk om met gebruik van informatietechnologie toegang te verkrijgen tot op afstand geplaatste bestanden waarop zich kinderpornografisch materiaal, al dan niet versleuteld, bevindt. Aldus bestaat er een mogelijkheid om over het materiaal te beschikken en dit desgewenst te bekijken, zonder dat daarbij het materiaal op de eigen computer wordt opgeslagen. De vraag rijst of deze wijze van het verkrijgen van toegang tot kinderpornografie in alle gevallen onder de bestaande strafbaarstelling van «bezit» kan worden gebracht. Het begrip «bezit» heeft immers van oudsher een fysieke connotatie. In een digitale context wordt daarbij in de eerste plaats gedacht aan vastgelegde data.

De jurisprudentie over artikel 240b Sr geeft nog geen duidelijk antwoord op de vraag naar de reikwijdte van het begrip «bezit» in een digitale context. Voorkomen moet evenwel worden dat personen die zich bijvoorbeeld met gebruik van versleutelingstechnieken of besloten computernetwerken toegang verschaffen tot kinderpornografie, bij afwezigheid van gedownload materiaal op de eigen computer, niet strafrechtelijk kunnen worden vervolgd. Daarbij kan ook worden gedacht aan personen die zich tegen betaling toegang verschaffen tot kinderpornografie, maar de strafbare beelden uitsluitend «real time», zonder gelijktijdig op de harde schijf te downloaden, bekijken. In het bijzonder de personen die zich op professionele en commerciële schaal bezighouden met kinderpornografie, blijken vindingrijk in versleutelingstechnieken en nieuwe technische methoden om hun gedragingen zoveel mogelijk af te schermen. De voorgestelde aanscherping van artikel 240b Sr biedt een ruimer bereik en vormt een nuttig en wenselijk vangnet voor gevallen die mogelijk niet onder de strafbaarstelling van «bezit» zouden kunnen worden gebracht. Het scherpt bovendien in dat de relatieve afstandelijkheid en anonimiteit van het internet geen vrijplaats bieden om straffeloos dit soort ernstige feiten te plegen.” (Kamerstukken II 2008/09, 31810, nr. 3, p. 3-4)

In geval van digitale opslag door gebruik van een clouddienst moet onderscheid worden gemaakt tussen de aldus voor de gebruiker beschikbare digitale opslagruimte en de gegevensdrager waarop die opslagruimte zich bevindt. Mede in aanmerking genomen dat de term ‘bezit’ als bedoeld in artikel 240b Sr volgens de wetsgeschiedenis een fysieke connotatie heeft, heeft het hof dit miskend door bewezen te verklaren dat de verdachte “een gegevensdrager, (...) te weten een digitale opslagruimte (Skydrive)” in zijn bezit heeft gehad. Het cassatiemiddel klaagt daarover terecht.

Nu tevens is bewezenverklaard het in bezit hebben van een laptop, behoeft dit evenwel niet tot cassatie te leiden, in aanmerking genomen dat, indien het gewraakte onderdeel uit de bewezenverklaring vervalt, de aard en de ernst van hetgeen is bewezenverklaard in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast, terwijl ook de kwalificatie van het bewezenverklaarde ongewijzigd blijft.

Lees hier de volledige uitspraak.