Parket bij de Hoge Raad 31 maart 2020, ECLI:NL:PHR:2020:261

De verdachte is wegens “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf voor de duur van 240 uren.

Middel

Het tweede middel bezien in samenhang met de toelichting bevat de klacht dat de bewezenverklaring niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed omdat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte aan de verboden gedragingen van de rechtspersoon feitelijke leiding heeft gegeven.

Conclusie AG

In HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, NJ 2016/375, m.nt. Wolswijk heeft de Hoge Raad ter verduidelijking van het beslissingskader te dier zake en mede aan de hand van zijn eerdere rechtspraak enkele opmerkingen gemaakt over strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het feitelijke leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging. Na voorop te hebben gesteld dat en hoe de rechter eerst zal moeten vaststellen of de rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan, heeft de Hoge Raad over de feitelijke leidinggever het volgende (hier met weglating van de voetnoten) overwogen:

“3.5.1. Pas nadat is vastgesteld dat een rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan, komt aan de orde of iemand als feitelijke leidinggever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is. Bij de beoordeling daarvan moet worden vooropgesteld dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijke leidinggeven enerzijds voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende is om hem aan te merken als feitelijke leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit. Maar anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste, terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijke leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit.

Aan hetzelfde strafbare feit kan door meer personen - al dan niet gezamenlijk - feitelijke leiding worden gegeven. Ook een rechtspersoon kan een feitelijke leidinggever zijn.

3.5.2. Feitelijke leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijke leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.

Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.

3.5.3. In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van dergelijke aanvaarding kan - in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten - ook sprake zijn indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging. Een ander voorbeeld van een geval waarin onder omstandigheden voldaan kan zijn aan het voor de feitelijke leidinggever geldende opzetvereiste biedt een leidinggever die de werkzaamheden van een onderneming zo organiseert dat hij ermee rekening houdt dat de aan de betrokken werknemers gegeven opdrachten niet kunnen worden uitgevoerd zonder dat dit gepaard gaat met het begaan van strafbare feiten.”

De Hoge Raad stelt in dit arrest voorop dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijke leidinggeven voortvloeit dat de juridische positie van de verdachte binnen de rechtspersoon noch in belastende noch in ontlastende zin doorslaggevend is om hem als feitelijke leidinggever aan te merken. Het gaat er steeds om of in feitelijke zin sprake is van een zodanige zeggenschap over het strafbare feit dat kan worden gezegd dat de verdachte daaraan feitelijke leiding geeft. De juridische positie van de verdachte binnen de rechtspersoon kán in dat verband van belang zijn, maar dat hoeft niet.

Opmerking verdient daarnaast dat aan hetzelfde strafbare feit door meer personen, zowel gezamenlijk als door ieder van hen afzonderlijk, feitelijke leiding kan worden gegeven. Ook als de verdachte binnen de rechtspersoon verantwoording aflegt aan één of meer andere, hoger geplaatste personen, kan hij nog als feitelijke leidinggever worden aangemerkt. Voorts moet in het oog worden gehouden dat het feitelijke leidinggeven een zekere macht, invloed en verantwoordelijkheid vereist van de verdachte over de door de rechtspersoon begane verboden gedragingen, en dus niet noodzakelijk ook dat de verdachte belangrijke macht, invloed en verantwoordelijkheid binnen de rechtspersoon heeft bezeten. Het gaat in de onderhavige zaak anders gezegd niet om de vraag of de verdachte zeggenschap had over A B. V. (verder: A) in het algemeen, maar of hij de macht, invloed en verantwoordelijkheid had om maatregelen te nemen ter voorkoming van de door deze rechtspersoon begane oplichtingen.

Over de rol van de verdachte en zijn zeggenschap inzake de door A begane oplichtingen, houden de vaststellingen van het hof het volgende in. De medeverdachte medeverdachte was bestuurder en enig aandeelhouder van E B. V., welke B. V. statutair bestuurder van A was en 33,1 % van de aandelen bezat. De verdachte was bestuurder en enig aandeelhouder van F B. V. Deze B. V. van de verdachte beschikte over 31 % van de aandelen A en was tevens de bestuurder van H B. V. H was weer de bestuurder en enig aandeelhouder van I, J, en K, drie vennootschappen die zich bezighielden met vastgoedprojecten in Turkije. F B. V., de B. V. van de verdachte dus, bezat 65% van de aandelen in H. De (B. V. van de) medeverdachte medeverdachte bezat 35% van de aandelen. De verdachte heeft zelf verklaard dat hij via F B. V. aandeelhouder van A is geweest en dat A drie managementovereenkomsten had gesloten, te weten met de vennootschappen van onderscheidenlijk betrokkene 4, medeverdachte en verdachte. De verklaring van medeverdachte dat A drie “bestuurders” had, waaronder hijzelf en de verdachte, is daarmee in overeenstemming. Bestuurder is hier kennelijk bedoeld in de feitelijke betekenis en niet in statutaire zin. De medeverdachte medeverdachte was de “algemeen directeur” en voerde alle werkzaamheden als bestuurder uit. Belangrijke beslissingen nam hij echter samen en in overleg met de verdachte. De getuige getuige 1 beschouwde zowel de verdachte als de medeverdachte medeverdachte dan ook als zijn “bazen”.

Over de concrete betrokkenheid van de verdachte bij de door A begane oplichtingen houdt de bewijsvoering in dat:

(i) de verdachte grote beleggers probeerde te interesseren;

( ii ) hij door de medeverdachte op de hoogte werd gehouden van het project B ;

(iii) de tekst van de aan potentiële beleggers verstuurde brochures aan de verdachte werd voorgelegd en hij de brochure goedkeurde;

(iv) het geldbeheer mede werd gedaan door de verdachte, die heeft verklaard dat er genoeg geld was om de grond voor B van de gemeente te kopen en daarmee welbeschouwd heeft verklaard in elk geval in zoverre van de financiële positie van A op de hoogte te zijn geweest;

(v) als de andere vennootschappen ( I, J en K ), waarvan de verdachte via twee B. V.’s bestuurder was, geld nodig hadden de verdachte aan de medeverdachte medeverdachte dit vroeg over te boeken, waarmee “het ene gat werd gedicht met het andere”;

(vi) in de periode van juni tot en met september 2008 een groot gedeelte van de door beleggers ingebrachte geldbedragen is overgemaakt naar andere vennootschappen en zo onder meer bij H en/of I, J en K is terechtgekomen; en

(vii) in een e-mail van 30 juli 2008 de registeraccountant erop heeft gewezen dat de door hem geconstateerde onttrekkingen van behoorlijke bedragen van de rekening van A niet in overeenstemming waren met de met beleggers gemaakte afspraken en de bij hen levende verwachtingen, terwijl het hof op grond van de verklaringen van de getuigen betrokkene 4 en getuige 1 ervan is uitgegaan dat (de inhoud van) die e-mail de verdachte moet hebben bereikt, welke gevolgtrekking in cassatie niet wordt bestreden.

Uit al deze vaststellingen heeft het hof zonder meer kunnen afleiden dat de verdachte minst genomen bevoegd en redelijkerwijs gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van de verboden gedragingen en dat hij die maatregelen achterwege heeft gelaten. Anders dan de steller van het middel betoogt, blijkt uit die bewijsvoering bovendien dat de verdachte ook zelf actief betrokken is geweest bij de werving van geldbedragen, onder meer door zijn aandeel in het opstellen van de misleidende brochures. In de toelichting op het middel naar voren gebrachte verklaringen van de verdachte en getuigen die zouden inhouden dat de verdachte geen bemoeienis heeft gehad met de dagelijkse bedrijfsvoering en zich niet heeft beziggehouden met het aantrekken of werven van obligatiehouders voor A, zijn niet voor het bewijs gebezigd omdat het hof die verklaringen kennelijk niet redengevend heeft geacht voor de bewezenverklaring. Dat stond het hof uiteraard vrij.

Eveneens anders dan de steller van het middel meent, heeft het hof uit zijn hiervoor aangehaalde vaststellingen kunnen afleiden dat de verdachte de voor feitelijke leidinggeven vereiste wetenschap van de verboden gedragingen heeft gehad. De bewijsvoering houdt immers onder meer in dat de verdachte over de belangrijke zaken en beslissingen overleg voerde met de medeverdachte medeverdachte, dat hij zelf de bestuurder was van de rechtspersonen ten behoeve waarvan onttrekkingen uit het vermogen van A plaatsvonden, dat hij bij die onttrekkingen zelf actief betrokken is geweest, terwijl hij van de inhoud van de brochures en de daarin gewekte verwachtingen op de hoogte was en hij door de registeraccountant per e-mail nog eens is gewezen op de discrepantie tussen de aan beleggers voorgespiegelde situatie enerzijds en de daadwerkelijke gang van zaken anderzijds. Uit onder meer deze feiten en omstandigheden heeft het hof zonder meer kunnen afleiden dat de verdachte met het tenlastegelegde opzet heeft gehandeld.

Het tweede middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.