Parket bij de Hoge Raad 5 april 2022, ECLI:NL:PHR:2022:316

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van €130.000,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van €100.000,- aan de staat. Het hof heeft vervolgens op 5 februari 2021 een herstelarrest gewezen.

De hoofdzaak

In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het hof bij arrest van 2 februari 2021 het jegens de betrokkene gewezen vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 29 augustus 2017 onder aanvulling van gronden bevestigd met uitzondering van de strafoplegging. Bij dat vonnis is de betrokkene veroordeeld wegens 1 primair en 3 primair, telkens “oplichting”. Tevens heeft het hof de vordering van de benadeelde partij betrokkene 1 toegewezen tot een bedrag van €30.000,-. De vordering heeft betrekking op de (materiële) schade die de benadeelde partij heeft geleden als gevolg van de onder 1 primair bewezen verklaarde oplichting. Het bewezen verklaarde feit is gepleegd in de periode van 1 oktober 2010 tot en met 15 november 2010.

Middel

Het eerste middel klaagt over de beslissing van het hof over het in mindering brengen van de schadevergoeding die in de strafzaak aan de benadeelde partij is toegekend. Het tweede middel klaagt over de duur van de door het hof opgelegde gijzeling.

Het middel valt uiteen in verschillende deelklachten:

(i) de bestreden uitspraak is tegenstrijdig wat betreft de verdiscontering van de in de strafzaak aan de benadeelde partij toegewezen vordering;

(ii) het hof heeft ten onrechte de in de strafzaak aan de benadeelde partij toegekende schadevergoeding in mindering gebracht op de betalingsverplichting omdat het hof deze in mindering had moeten brengen op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat;

(iii) het hof heeft ten onrechte het dictum hersteld bij herstelarrest.

De eerste en tweede deelklacht lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Conclusie AG

De eerste en tweede deelklacht

In de toelichting betoogt de steller van het middel dat de bestreden uitspraak innerlijk tegenstrijdig is aangezien het hof enerzijds heeft overwogen dat de in de strafzaak toegewezen vordering van de benadeelde partij in mindering zal worden gebracht op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat terwijl het hof vervolgens heeft overwogen dat de betalingsverplichting op grond daarvan zal worden verminderd. Volgens de steller van het middel biedt het oorspronkelijke dictum van het arrest van 2 februari 2021 geen duidelijkheid of alleen de betalingsverplichting dan wel ook de hoogte van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat met een bedrag van €30.000,- is verminderd. Blijkens het herstelarrest van 5 februari 2021 vindt de verdiscontering echter alleen in de betalingsverplichting plaats. Voor zover al acht kan worden geslagen op het herstelarrest, blijft het dictum tegenstrijdig met de overwegingen van het hof. Bovendien heeft het hof de in de strafzaak toegewezen vordering van de benadeelde partij ten onrechte betrokken bij het bepalen van de betalingsverplichting terwijl het hof die vordering in mindering had moeten brengen op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, aldus de steller van het middel. Tot slot merkt de steller van het middel op dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 9 Sr.

Het middel werpt verschillende vragen op. Allereerst zal ik ingaan op de vraag of het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 9 Sr.

Artikel 36e lid 9 Sr

Tot 1 juli 2011 bepaalde artikel 36e lid 6 (oud) Sr, met betrekking tot het in mindering brengen van vorderingen van benadeelde derden bij de bepaling van de omvang van het ontnemingsbedrag het volgende:

"Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht."

Deze bepaling was van 1 juli 2011 tot 1 januari 2014 opgenomen in artikel 36e lid 8 (oud) Sr.

Bij wet van 26 juni 2013 is de wettelijke regeling met betrekking tot het in mindering brengen van vorderingen van benadeelde derden op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gewijzigd, zulks met ingang van 1 januari 2014. De nieuwe bepaling, die vanaf 1 januari 2014 tot 1 januari 2015 was opgenomen in artikel 36e lid 8 (oud) Sr en vanaf 1 januari 2015 is opgenomen in artikel 36e lid 9 Sr, houdt in dat bij de bepaling van de omvang van het ontnemingsbedrag, aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering worden gebracht “voor zover die zijn voldaan”.

De in de strafzaak bewezen verklaarde feiten die ten grondslag liggen aan de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn, zoals gezegd, gepleegd in de periode van 1 oktober 2010 tot en met 15 november 2010. De wet van 26 juni 2013 bevat geen overgangsbepaling. Artikel 36e lid 9 Sr houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In een dergelijk geval dient op grond van artikel 1 lid 2 Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene meest gunstige bepaling te worden toegepast. Als gevolg van de toevoeging van het vereiste dat de in rechte toegekende vorderingen van benadeelde derden slechts is mindering worden gebracht voor zover die zijn voldaan, werkt artikel 36e lid 9 Sr niet ten gunste van de betrokkene. Het hof had de voor de betrokkene meest gunstige bepaling, te weten artikel 36e lid 6 (oud) Sr, moeten toepassen. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.

De betrokkene ontbeert evenwel enig rechtens te respecteren belang bij het slagen van de betreffende klacht, want het hof heeft het bedrag van de aan de benadeelde partij toegekende schadevergoeding daadwerkelijk in mindering gebracht. Welke de wettelijke grondslag daarvoor was, lid 6 (oud), lid 8 (oud) of lid 9 van artikel 36e Sr, doet dan niet ter zake. Voor zover het middel hierover klaagt, kan het niet tot cassatie leiden.

In mindering brengen van in rechte toegewezen vorderingen

Vervolgens rijst de vraag of het hof op juiste wijze de aan de benadeelde partij in rechte toegekende schadevergoeding in mindering heeft gebracht.

Ingevolge artikel 36e lid 6 (oud) Sr worden bij de schatting van het ontnemingsbedrag aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht. De regeling beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte onherroepelijk toegewezen vordering van een (rechts)persoon strekkende tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat. Is de vordering van de benadeelde derde nog niet onherroepelijk in rechte toegewezen, dan is de rechter bevoegd de vordering in mindering te brengen op het ontnemingsbedrag, maar daartoe is hij niet verplicht.

In de onderhavige zaak heeft het hof, alhoewel daartoe niet verplicht, van zijn bevoegdheid gebruikgemaakt om de vordering van de benadeelde partij in mindering te brengen. De steller van het middel constateert terecht dat sprake is van een tegenstrijdigheid tussen enerzijds de overweging van het hof dat de in de strafzaak toegewezen vordering van de benadeelde partij in mindering zal worden gebracht op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en anderzijds het dictum van het (herstel)arrest. Gelet op de wijze waarop het hof het dictum heeft hersteld, moet het er mijns inziens voor worden gehouden dat het hof de vordering van de benadeelde partij uitsluitend in mindering heeft gebracht op de opgelegde betalingsverplichting, en dus niet ook op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat.

Evenals de bewoordingen van het vigerende lid 9 van artikel 36e Sr, stipuleren de bewoordingen van het thans toepasselijke lid 6 (oud) van artikel 36e Sr dat de in rechte toegekende vordering van de benadeelde partij in mindering wordt gebracht op de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. In zoverre heeft de steller van het middel met zijn klacht het gelijk aan zijn zijde.

Ik meen evenwel dat de ratio van deze bepaling tot een andere uitkomst leidt. Waar het in deze bepaling, zoals gezegd, om gaat is dat de betrokkene niet wordt verplicht om hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel tweemaal terug te betalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. Anders dan bijvoorbeeld de voor het delict gemaakte kosten, die – zoals dat heet – voor de baat uitgaan (en daarmee de hoogte van de voordeel reduceren), is de verplichting tot schadevergoeding niet onlosmakelijk aan de baat verbonden. De toewijzing van een civiele vordering doet dan ook niet af aan de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel zelf. De verplichting tot betaling van schadevergoeding aan de benadeelde partij regardeert alleen de hoogte van het bedrag dat daarnaast nog verschuldigd is aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Wat mij betreft wint de ratio het van de redactie. In dat geval getuigt het bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 36e lid 6 (oud) Sr. Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.

Overigens zie ik ook hier niet welk rechtens te respecteren belang de betrokkene heeft bij het slagen van de klacht. Voor de omvang van de betalingsverplichting aan de staat maakt het immers niet uit. De cassatieprocedure is er niet om uitsluitend scherp te slijpen.

De derde deelklacht bouwt voort op het succes van de eerste twee deelklachten. Nu die wat mij betreft falen, geldt dat ook voor het gehele middel.

Lees hier de volledige conclusie.