Parket bij de Hoge Raad 3 november 2020, ECLI:NL:PHR:2020:1021

Het gerechtshof heeft het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland vernietigd ten aanzien van de opgelegde straf, met uitzondering van de beslissing tot oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, het vonnis (inclusief de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel) voor het overige – met aanvulling en verbetering van de gronden – bevestigd en de verdachte wegens oplichting veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden.

Middel

Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging wegens schending van het in art. 68 Sr neergelegde ne bis in idem-beginsel heeft verworpen.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 juli 2019 is overeenkomstig haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota door de raadsvrouw, voor zover hier van belang, het volgende verweer gevoerd:

“Ne bis in idem

3. De Turkse officier van justitie en rechtbank hebben zich in totaal vijf keer uitgelaten over de vraag of cliënt in Turkije voor deze vermeende oplichting vervolgd diende te worden. Bij pleidooi in eerste aanleg is uitvoerig uiteengezet welke beslissingen het betreft en waarom het feitencomplex hetzelfde rechtsfeit betreft; ik verzoek u deze pleitnotitie, welk ik heb aangehecht, hier als herhaald en ingelast te beschouwen.

4. De rechtbank heeft de verdediging gevolgd in het standpunt dat zowel in Turkije als in Nederland hetzelfde feitencomplex ter beoordeling lag, maar heeft geconcludeerd dat in Turkije geen beslissing als bedoeld in art. 68 Sr is genomen.

5. De verdediging meent echter dat de beslissingen, genomen in Turkije, gelijkgesteld dienen te worden aan een beslissing ex art. 68 Sr. Uit de stukken (bijlage 4.26) blijkt immers dat de officier van justitie in Alanya zijn besluit heeft doen baseren op een inhoudelijk onderzoek, maar daarbij heeft geoordeeld dat niet voldaan is aan de vereisten van oplichting. Die beslissing is mogelijk het best te vergelijken met een sepot code 1 of 2 naar Nederlands recht; de officier van justitie besluit de rechter niet te belasten met een zaak die tot vrijspraak zal leiden. Vervolgens is dat besluit in een met art. 12 Sv vergelijkbare procedure nog eens bevestigd. Die beslissingen vormen bovendien de ne bis in idem grondslag voor de latere besluiten om niet alsnog tot vervolging over te gaan (op verzoek van het Nederlandse Openbaar Ministerie).

6. Bij het systeem van art. 68 Sr past niet dat een dergelijk besluit geen grondslag naar Nederlands recht zou opleveren voor ne bis in idem. Artikel 68 lid 2 Sr staat immers aan de weg voor vervolging na een vrijspraak, terwijl art. 68 lid 3 Sr expliciet de mogelijkheid benoemd van een sepot onder voorwaarden. Het zou dan buitengewoon onlogisch zijn een bewijssepot niet hieraan gelijk te stellen.

7.In dat verband wordt ook aandacht gevraagd voor art. 54 en 55 SUO. Weliswaar is dit op Turkije niet direct van toepassing, maar deze ne bis in idem-bepaling is op vergelijkbare wijze geformuleerd als art. 68 Sr, in die zin dat er geen expliciete bepaling ten aanzien van sepotbeslissingen in is opgenomen. In de uitspraak van het hof van Justitie EG van 11 februari 2003, NJ 2004, 194 werd echter geoordeeld dat dit evenzeer gold voor een door de officier van justitie opgelegd sepot.

8. Het Openbaar Ministerie dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vervolging.”

Door het hof is dit verweer als volgt weergegeven en verworpen:

“Ne bis in idem

Door de verdediging is betoogd dat de Turkse officier van justitie en rechtbank zich meermalen hebben uitgelaten over de vraag of verdachte in Turkije voor de onderhavige oplichting diende te worden vervolgd. De verdediging heeft geconcludeerd dat het openbaar ministerie wegens schending van het ne bis in idem-beginsel als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Hetgeen door de Turkse rechter en officier van justitie in de onderhavige zaak is beslist, is gedaan in het kader van een Nederlands rechtshulpverzoek. Het hof is van oordeel dat - nog daargelaten de omstandigheid dat de Turkse autoriteiten niet de beschikking hebben gehad over het gehele onderhavige procesdossier - niet is gebleken van een situatie als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht, die aan een vervolging in de weg staat. Het hof verwerpt dit verweer.”

In de toelichting op het middel wordt allereerst betoogd dat de vaststelling van het hof dat “hetgeen door de Turkse rechter en officier van justitie in de onderhavige zaak is beslist, is gedaan in het kader van een Nederlands rechtshulpverzoek” niet zonder meer begrijpelijk is, nu uit hetgeen namens de verdachte is aangevoerd blijkt dat de Turkse officier van justitie en de rechtbank zich in totaal vijf keer (inhoudelijk) hebben uitgelaten over de vraag of de verdachte in Turkije voor oplichting diende te worden vervolgd en “dat niet al deze beslissingen in het kader van een rechtshulpverzoek zijn genomen”, terwijl het hof daarmee bovendien een verkeerde maatstaf heeft aangelegd, aangezien beoordeeld had moeten worden of het desbetreffende feit in het buitenland reeds onherroepelijk was gedaan.

Conclusie AG

Betreft het een buitenlands vonnis, dan bepaalt het tweede lid dat wegens hetzelfde feit geen vervolging tegen dezelfde persoon plaatsvindt wanneer sprake is van (i) vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, dan wel van (ii) een veroordeling die is gevolgd door een gehele tenuitvoerlegging van de opgelegde straf, gratie of een verjaring. De ne bis in idem-werking krijgt een vervolg in het derde lid in geval het feit ten aanzien van dezelfde verdachte in het buitenland niet door een rechterlijk gewijsde onherroepelijk is afgedaan maar door bijvoorbeeld een schikking of een transactie. Aangenomen wordt dat het derde lid wel ziet op een voorwaardelijk sepot waarbij aan de gestelde voorwaarde(n) is voldaan en de proeftijd is beëindigd, maar niet op een onvoorwaardelijk sepot.

Het besluit (van 26 juli 2010) waarnaar door de raadsvrouw in haar pleitnota wordt verwezen, bevindt zich onder de aan de Hoge Raad toegezonden stukken en wordt in de Nederlandse vertaling ervan aangeduid als het ‘besluit tot ontslag van rechtsvervolging’ van het parket van de hoofdofficier van justitie Alanya, maar ik haast mij daarbij op te merken dat blijkens de inhoud van dat besluit (en andere stukken die daarmee samenhangen) de benaming ‘ontslag van rechtsvervolging’ geen enkele verwantschap heeft met ons begrip ‘ontslag van alle rechtsvervolging’. Bovendien blijkt uit de overige vanuit het Turks in het Nederlands vertaalde stukken waarin het besluit van 26 juli 2010 wordt aangehaald, dat te dien aanzien niet wordt gesproken van ‘besluit tot ontslag van rechtsvervolging’, maar telkens van ‘besluit tot niet-vervolging’, een vertaling die de lading wel kan dekken.

Met betrekking tot dit besluit en het bestreden arrest van het hof, komt het mij ter verduidelijking en voor een goed begrip dienstig voor aan de hand van de in cassatie voorhanden (uit het Turks in het Nederlands vertaalde) stukken van het geding eerst nog op het volgende te wijzen.

Er is door benadeelde, degene die volgens de tenlastelegging in de onderhavige zaak is opgelicht, (ook) in Turkije aangifte gedaan ter zake van oplichting. Hij wordt in dat verband in de vertaalde stukken ‘de klager’ genoemd. Naar aanleiding daarvan heeft het parket van de officier van justitie te Antalya onder het dossiernummer 2010/6556 een onderzoek ingesteld. Vervolgens is bij voormeld besluit van 26 juli 2010 (nummer 2010/3376) door het parket van de hoofdofficier van Justitie te Alanya de beslissing tot niet-vervolging genomen. Tegen dat besluit heeft de Turkse raadsman van klager benadeelde bezwaar gemaakt. Dat bezwaar is door de Turkse rechter bij, in kracht van gewijsde gegaan, ‘vonnis bijzonder geding’ van 13 december 2010 (2010/2573) afgewezen, omdat (in de Nederlandse vertaling) “er geen procedure of onrechtmatigheden zijn geconstateerd in het besluit tot niet-vervolging”. Tegen dit vonnis is door de raadsman van klager benadeelde een verzoekschrift ingediend strekkende tot het opstarten van een procedure tot nietigverklaring van het vonnis van 13 december 2010 in het belang van de samenleving. Dit verzoekschrift is namens de Turkse minister afgewezen.

Daarnaast is sprake geweest van een Nederlands rechtshulpverzoek aan de Turkse autoriteiten, dat hetzelfde feitencomplex betreft. Het Bureau Rogatoire Commissies en Betekeningen van het Directoraat-Generaal Internationaal recht en Buitenlandse Betrekkingen van het Turkse Ministerie van Justitie heeft dit rechtshulpverzoek bij begeleidend schrijven van 29 november 2010 gestuurd naar het parket van de hoofdofficier van Justitie te Alanya. In het kader van dit rechtshulpverzoek is besloten een afschrift van het, hierboven aangehaalde, besluit van 26 juli 2010 (nummer 2010/3376) naar onder meer de raadsman van de klager te sturen, zo valt te lezen in het ‘rechtshulpbesluit’ tot niet-vervolging van 29 juni 2011 (2011/2908; opsporingsnummer 2010/12449). Ook tegen dit besluit is de raadsman van klager benadeelde opgekomen. Het desbetreffende bezwaarschrift is afgewezen bij ‘vonnis bijzonder geding’ van 26 december 2011 (gedingnummer 2011/2332). Ook hier luidt het onderliggende oordeel dat “er geen procedure of onrechtmatigheden zijn geconstateerd in het besluit tot niet-vervolging”.

Terug naar het middel. Aan de stellers van het middel kan worden toegegeven dat de overweging van het hof ‘dat hetgeen door de Turkse rechter en officier van justitie is beslist gedaan is in het kader van een Nederlands rechtshulpverzoek’ niet geheel juist is. Eerder was immers al door het parket van de hoofdofficier van Justitie te Alanya het besluit van 26 juli 2010 (nummer 2010/3376) genomen naar aanleiding van de aangifte die benadeelde in Turkije had gedaan. Wel is het zo, dat dit besluit ook in het kader van het rechtshulpverzoek en de daaropvolgende rechtshulpprocedure in Turkije leidend is geweest bij de besluitvorming ter zake.

Hoe dan ook, naar het mij voorkomt is ’s hofs verwijzing naar het rechtshulpverzoek niet van betekenis bij de beoordeling van de vraag of het hof het in het middel genoemde verweer op goede gronden heeft verworpen. Ik meen namelijk dat het oordeel van het hof dat niet is gebleken van een situatie als bedoeld in art. 68 Sr, die aan een vervolging in de weg staat, de verwerping van het verweer zelfstandig kan dragen. Er is immers helemaal geen buitenlandse beslissing in de zin van het tweede of derde lid van art. 68 Sr genomen. Ook is naar mijn inzicht hier geen sprake van een bewijssepot, nog los hiervan dat, zoals opgemerkt, een onvoorwaardelijk sepot niet onder het bepaalde in het derde lid begrepen is. Er is in Turkije niet geseponeerd. Daar is niet om een bepaalde reden van strafvervolging afgezien, maar er is in een bepaalde procedure vastgesteld dat er in het geheel geen rechtsgrond voor het instellen van strafvervolging bestaat. Ook is mij bij bestudering van het dossier niet gebleken dat de verdachte anderszins door de Turkse autoriteiten voor hetzelfde feit strafrechtelijk is of wordt vervolgd als waarvoor de verdachte thans in Nederland terechtstaat, noch dat in Turkije voor hetzelfde feit een inhoudelijke behandeling door de strafrechter heeft plaatsgevonden, laat staan dat de verdachte in Turkije daarvoor is veroordeeld, vrijgesproken of ontslagen van alle rechtsvervolging in de zin van art. 68, tweede lid, Sr.

In de toelichting wordt nog aangevoerd dat als het hof “dit niet heeft miskend” – ik begrijp de maatstaf die bij de verwerping van een beroep op het ne bis in idem-beginsel in acht moet worden genomen – het hof heeft nagelaten op het verweer van de verdediging een gemotiveerde beslissing als bedoeld in art. 358, derde en vijfde lid, Sv te geven. Die mening deel ik niet. Het hof is op het verweer ingegaan en tot een nadere motivering was het hof niet gehouden, mede gelet op de inhoud van het gevoerde verweer.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.