Conclusie AG over verjaring van verduistering

Parket bij de Hoge Raad 3 maart 2020, ECLI:NL:PHR:2020:198

Deze zaak betreft beleggingsfraude in concernverband gepleegd. De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren wegens verduistering, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd (feit 1 meer subsidiair), van het plegen van witwassen een gewoonte maken, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd (feit 2 subsidiair) en valsheid in geschrift, meermalen gepleegd (feit 3 subsidiair).

Conclusie AG

De AG vraagt aan het einde van zijn conclusie in deze zaak ambtshalve de aandacht voor de verjaring van het recht tot strafvervolging ter zake van het onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde feit.

Het onder feit 1 meer subsidiair bewezenverklaarde feit is, en was ten tijde van het begaan ervan, in art. 321 Sr strafbaar gesteld als misdrijf waarop een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren is en was gesteld. Ingevolge art. 70, eerste lid, onder 2°, Sr vervalt het recht tot strafvordering ten aanzien van dit feit door verjaring in zes jaren. De verjaringstermijn vangt op grond van art. 71 Sr aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd. Iedere daad van vervolging stuit de verjaring en doet de verjaringstermijn opnieuw aanvangen, met dien verstande dat het recht tot strafvordering ook dan ten aanzien van dit feit vervalt na tweemaal zes jaren, dus twaalf jaren nadat de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen (art. 72, tweede lid, Sr).

Het hof heeft met betrekking tot de verjaring van feit 1 overwogen dat de vervolgingsverjaring is gestuit doordat het openbaar ministerie op 20 augustus 2006 de rechter-commissaris in de zaak heeft betrokken door het vorderen van een machtiging strafrechtelijk financieel onderzoek. Bedoeld zal zijn de vordering van 20 augustus 2012. Het hof heeft vervolgens overwogen dat de verjaring vanaf 20 augustus 2006 is gestuit en dat het recht tot strafvervolging dus is verjaard voor de tenlastegelegde periode 1 januari 2005 tot en met 19 augustus 2006. Hieruit kan worden afgeleid dat het hof het tenlastegelegde kennelijk niet heeft opgevat als één (al dan niet voortdurend) delict, maar als een impliciet cumulatieve tenlastelegging van meerdere verduisteringen. Dit blijkt ook uit de kwalificatie van het bewezenverklaarde als ‘meermalen gepleegd’. Omdat die uitleg met de bewoordingen van de tenlastelegging niet onverenigbaar is, zal de Hoge Raad deze uitleg eerbiedigen, neem ik aan.

De bewezenverklaarde verduisteringen zijn begaan in de periode van 20 augustus 2006 tot en met 21 november 2010. Ingevolge art. 72, tweede lid, Sr is het recht tot strafvervolging ter zake van deze feiten ten tijde van het nemen van deze conclusie gedeeltelijk verjaard en wel voor zover zij zijn gepleegd meer dan twaalf jaren vóór het nemen van deze conclusie, dus wat betreft de periode van 20 augustus 2006 tot en met 3 maart 2008. Het recht tot strafvervolging zal voor het onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde door verjaring volledig zijn vervallen op 21 november 2022.

De cassatieschriftuur in deze zaak is ingediend op 10 juli 2019 en dus nadat het onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde reeds gedeeltelijk was verjaard, te weten voor zover de verduisteringen zijn gepleegd tussen 20 augustus 2006 en 10 juli 2007.

Dientengevolge dient zich de vraag aan of de Hoge Raad de bestreden uitspraak vanwege de verjaring van de onder 1 (meer subsidiair) tenlastegelegde feiten ambtshalve zal vernietigen.

In zijn arrest van 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2022, NJ 2018/475, m.nt. Vellinga heeft de Hoge Raad de bakens verzet ten aanzien van de ambtshalve cassatie vanwege het intreden van de vervolgingsverjaring. De Hoge Raad stelt in rechtsoverweging 3.1. van dat arrest zijn vaste rechtspraak voorop dat de rechter ambtshalve verplicht is om op de voet van art. 348 Sv onder meer de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te onderzoeken en van dit onderzoek in vier van elkaar te onderscheiden gevallen in zijn uitspraak blijk te doen geven. Vervolgens overweegt de Hoge Raad:

“3.3. Het recht tot strafvordering wegens verjaring vervalt zowel indien de termijn van verjaring is vervuld voor de aanvang van het geding als indien zij tijdens de loop van het geding is vervuld. Dit brengt mee dat zowel de rechter in eerste aanleg, als die in hoger beroep als die in cassatie in de hiervoren onder 3.1 omschreven gevallen onderzoek behoort te doen naar de mogelijke niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wegens verjaring en daarvan in zijn uitspraak dient te doen blijken.

3.4. In cassatie lijdt dit evenwel naar huidig inzicht uitzondering voor het geval dat de verjaring reeds voor het indienen van de schriftuur was voltooid en de cassatieschriftuur niet de klacht bevat dat de rechter hetgeen hiervoren onder 3.1 is overwogen, heeft miskend. Wel zal de Hoge Raad ambtshalve ingrijpen ingeval de termijn van verjaring is vervuld tussen de indiening van de schriftuur en de uitspraak van het arrest omdat in dat geval niet bij wege van een middel van cassatie beroep kon worden gedaan op het alsnog intreden van de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.

3.5. De Hoge Raad zal daarom de vraag laten rusten of in het onderhavige geval de verjaring voor het indienen van de schriftuur was voltooid.”

De Hoge Raad zal dus geen ambtshalve onderzoek doen als de verjaring vóór het indienen van de schriftuur “was voltooid” en de cassatieschriftuur “niet de klacht bevat dat de rechter” zijn verplichtingen om ambtshalve onderzoek te doen naar de verjaring en om daarvan blijk te doen geven, heeft miskend. Daaronder zal naar ik aanneem ook moeten worden geschaard het geval dat de verjaringstermijn is vervuld ná het wijzen van de bestreden uitspraak maar vóór de indiening van de schriftuur. Met het onderscheid in rechtsoverweging 3.4. tussen de gevallen waarin niet langer wordt ingegrepen enerzijds (“het geval dat de verjaring reeds voor het indienen van de schriftuur was voltooid”) en de gevallen waarin de Hoge Raad nog wél zal ingrijpen anderzijds (“ingeval de termijn van verjaring is vervuld tussen de indiening van de schriftuur en de uitspraak van het arrest”) was in de toen (in het arrest van 30 oktober 2018) voorliggende zaak de kous af. Het betrof in die zaak verduisteringen begaan in de periode van 2 februari 2008 tot en met 30 augustus 2012. Niet de absolute verjaring was het springende punt, maar de vraag of binnen zes jaar na het begaan van de feiten wel een (eerste) daad van vervolging de verjaring had gestuit. Over deze verjaring vóór de aanvang van de berechting had zowel in feitelijke aanleg als in cassatie zonder meer kunnen worden geklaagd, hetgeen niet was gebeurd.

Met het oog op de onderhavige zaak is daarmee niet alles gezegd. Enerzijds is in casu geen sprake van een verjaring die vóór de indiening van de schriftuur reeds (volledig) was voltooid, terwijl aan de andere kant aan de raadsvrouw die de verdachte in de cassatieprocedure bijstaat tot op zekere hoogte kan worden tegengeworpen dat zij over de verjaring niet heeft geklaagd. Aldus rijst de vraag hoe de bevoegdheid tot ambtshalve cassatie zal worden ingekleurd indien op een – al dan niet impliciet – cumulatieve tenlastelegging opgenomen feiten verjaren ná de indiening van de cassatieschriftuur, terwijl over het verjaren van andere feiten op die tenlastelegging vóór de indiening van de schriftuur niet is geklaagd.

Voor zover het een impliciet cumulatieve tenlastelegging van meerdere onderling soortgelijke feiten betreft, lijken mijn ambtgenoten Aben en Keulen ervan uit te gaan dat de Hoge Raad niet ambtshalve zal casseren. In zijn conclusie vóór HR 2 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:441, NJ 2019/230, m.nt. Keijzer stelt mijn ambtgenoot Aben dat het misdrijf van art. 328ter Sr met als pleegperiode 8 juni 1999 tot en met 30 januari 2009 in elk geval gedeeltelijk is verjaard. Nu de absolute verjaringstermijn naar zijn oordeel reeds was aangevangen in 2011 en in de schriftuur daarover niet werd geklaagd, schonk hij hieraan enkel in een voetnoot aandacht. De Hoge Raad besteedde in het op de conclusie volgend arrest aan de verjaring geen overwegingen. Daarmee komt de vraag op of dat als instemming met het standpunt van mijn ambtgenoot kan worden begrepen. Ik merk in dat verband op dat de verjaringstermijn van het misdrijf van art. 328ter, eerste lid, (oud) Sr volgens de Hoge Raad niet al aanvangt bij het aannemen van een gift, maar eerst na het in strijd met de goede trouw verzwijgen ervan tegenover de werkgever, welk verzwijgen moet worden aangemerkt als één voortdurend omissiedelict. Het kan dus zo zijn dat de Hoge Raad in die zaak heeft geoordeeld dat het recht tot strafvervolging van het tussen 8 juni 1999 en 30 januari 2009 (meermalen) gepleegde feit in het geheel nog niet was verjaard toen hij op 2 april 2019 arrest wees, omdat de aanvang van de verjaringstermijn op een later dan het door de A-G aangegeven moment was gelegen. Mijn ambtgenoot Keulen constateert in zijn conclusie vóór HR 10 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1926 eveneens dat over (een gedeelte van) de potentieel verjaarde feiten in de schriftuur kon worden geklaagd en veronderstelt dat de Hoge Raad dus niet zal ingrijpen, al betrof het een opmerking ten overvloede nadat hij reeds had geconstateerd dat van verjaring (om een andere reden) geen sprake was. Dat de Hoge Raad in de zaak niet ambtshalve ingreep, kan derhalve evenmin als een impliciet antwoord op de hier opgeworpen vraag worden beschouwd.

Dat de benadering waarvan mijn ambtgenoten Aben en Keulen lijken uit te gaan de juiste is, staat derhalve nog niet vast. Dat brengt mij tot de volgende beschouwingen.

Voorop staat dat de Hoge Raad tot 30 oktober 2018 van oordeel was dat het karakter van de verjaring als voorziening van openbare orde noopt tot ambtshalve ingrijpen door de Hoge Raad wanneer in cassatie blijkt dat een feit is verjaard. De in zijn arrest van 30 oktober 2018 geïntroduceerde nuance wordt in dat arrest uitdrukkelijk als een uitzondering aangemerkt op het volgens de Hoge Raad nog altijd geldende uitgangspunt dat de strafrechter ambtshalve dient te onderzoeken of (onder meer) het recht tot strafvervolging ten aanzien van een feit is verjaard. De gedachte achter het arrest is (denk ik) weliswaar dat de verantwoordelijkheid inzake het onderzoek naar de verjaring voor zoveel als dat kan wordt verschoven van de Hoge Raad naar de raadsman of –vrouw die de verdachte in cassatie bijstaat, maar tegelijkertijd lees ik in het arrest dat volgens de Hoge Raad in dit opzicht niet alles kan: van de raadsman of raadsvrouw wordt niet verwacht dat hij of zij op een mogelijke verjaring in zijn of haar schriftuur anticipeert.

De grond om in een geval als het onderhavige eventueel geheel af te zien van ambtshalve cassatie vanwege de verjaring van het onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde, moet dus erin worden gezocht dat de raadsvrouw dan maar over de verjaring van dat feit had moeten klagen, voor zover dat ten tijde van het indienen van de schriftuur reeds kon. Dan beziet men het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit 1 meer subsidiair in dit verband als het ware als één geheel, ondanks dat het een impliciet cumulatieve tenlastelegging van méér verduisteringen betreft, en legt men aldus de nadruk op het impliciete aspect van de cumulatieve tenlastelegging en/of de soortgelijkheid van de daarin vervatte strafbare feiten. Maar in een dergelijke benadering van ‘feit 1 als één geheel’ lijkt de wijze waarop de Hoge Raad in het arrest van 30 oktober 2018 zijn uitzondering op het uitgangspunt van ambtshalve onderzoek naar de verjaring door de strafrechter heeft geformuleerd eerder mee te brengen dat in een geval als dit wél ambtshalve wordt gecasseerd. Dat de verjaring van (het als één geheel te beschouwen) feit 1 reeds was “voltooid” vóór indiening van de schriftuur is immers niet vol te houden. Een ander argument om uit het arrest van 30 oktober 2018 niet af te leiden dat de Hoge Raad feit 1 (meer subsidiair) in dit verband als één geheel zal beschouwen, is dat ik in de rechtspraak van de Hoge Raad over de verjaring van het recht tot strafvervolging ter zake van impliciet cumulatief tenlastegelegde soortgelijke feiten geen steun vindt voor de opvatting dat die feiten bij de beoordeling van de vervolgingsverjaring als één feit kunnen worden bestempeld. Ik zie geen reden om aan te nemen dat de Hoge Raad in het kader van de vraag of hij de verjaring ambtshalve zal constateren van die (mijns inziens juiste) lijn stilzwijgend heeft willen afwijken.

Is de benadering van de vervolgingsverjaring ten aanzien van impliciet cumulatief tenlastegelegde, soortgelijke feiten inderdaad dezelfde als geldt voor andere cumulatieve tenlasteleggingen, dan dient de bestreden uitspraak mijns inziens gedeeltelijk te worden vernietigd. Aangezien de Hoge Raad in zijn arrest van 30 oktober 2018 geen afstand doet van het uitgangspunt dat niet kan worden geklaagd (gespeculeerd) over in de toekomst gelegen omstandigheden, kan de verdediging in dat perspectief immers niet worden tegengeworpen dat niet is geklaagd over de vervolgingsverjaring ter zake van verduisteringen die zijn gepleegd tussen 10 juli 2007 en de dag gelegen twaalf jaren voor de dag dat de Hoge Raad arrest wijst in deze zaak. Het is een bepaald niet kleine stap om uit het ontbreken van een klacht over de verjaring van het ene feit af te leiden dat eveneens ten aanzien van een ander op de tenlastelegging voorkomend feit, over de verjaring waarvan niet kon worden geklaagd, ambtshalve beoordeling door de Hoge Raad niet op prijs wordt gesteld. Uit het arrest van de Hoge Raad waarin hij de bakens ten aanzien van ambtshalve cassatie wegens verjaring heeft verzet, kan ik in elk geval niet opmaken dat de Hoge Raad die stap in dat arrest heeft bedoeld te nemen.

Ik ben derhalve van opvatting dat de partiële verjaring van feit 1 (meer subsidiair), namelijk voor zover de verjaringstermijn van de verduisteringen is aangevangen tussen 20 augustus 2006 en de dag gelegen twaalf jaren vóór de dag waarop de Hoge Raad in deze zaak arrest wijst, (ten minste) wat betreft de verduisteringen waarvan de verjaringstermijn is aangevangen tussen 10 juli 2007 en de dag gelegen twaalf jaren vóór de dag waarop de Hoge Raad in deze zaak arrest wijst, dient te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de strafvervolging van de verdachte in zoverre.

Opmerking verdient nog dat de verjaring van een misdrijf er niet aan afdoet dat een uit dat misdrijf afkomstig goed afkomstig is “uit enig misdrijf” in de zin van art. 420bis, eerste lid, Sr. Voor de veroordeling van de verdachte ter zake van feit 2 subsidiair heeft het voorgaande dus geen gevolgen.

Lees hier de volledige conclusie.