Hoge Raad 3 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:365

Het gerechtshof Amsterdam heeft betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 273.255 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 268.255.

De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Ontvangsten uit autohandel

De raadsman heeft zich in hoger beroep subsidiair op het standpunt gesteld dat de veroordeelde gedurende de ontnemingsperiode een bedrag van ongeveer € 200.00 heeft verdiend uit privéhandel in auto’s. Het gaat om ongeveer tien auto’s per jaar met een winstmarge van € 7.000 per auto. Dat de veroordeelde privéhandel in auto’s heeft gehad, blijkt uit het volgende. Uit de MOT-melding volgt dat een BMW X6 met kenteken 2 is gekocht voor € 50.000, terwijl uit de rekeningafschriften volgt dat de veroordeelde deze auto vervolgens weer heeft verkocht voor € 69.000. Tevens blijkt dit uit de door de verdediging overgelegde stukken, te weten een drietal nota’s van de aan- en verkoop van auto’s en kentekenbewijzen op naam van de veroordeelde, inclusief de met de desbetreffende auto corresponderende vrijwaringsbewijzen. Voorts heeft de raadsman het verweer gevoerd dat de winst die met de verkoop van de BMW X6 is behaald, te weten € 19.000, in mindering dient te worden gebracht op de ontnemingsvordering.

Meer subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de veroordeelde een bedrag van € 105.000 heeft verdiend uit privéhandel in auto’s. De door de verdediging overgelegde stukken zien op de aan- en/of verkoop van 15 auto’s. Uitgaande van een gemiddelde winstmarge van € 7.0000, dient € 105.000 in mindering te worden gebracht op de ontnemingsvordering.

Het hof is van oordeel dat - nog daargelaten dat de standpunten van de raadsman onvoldoende zijn onderbouwd - geen rekening dient te worden gehouden met eventuele verdiensten uit deze privéhandel in auto’s, reeds omdat deze verdiensten door de veroordeelde niet fiscaal zijn verantwoord en dus niet als legale inkomsten kunnen worden gezien. De verweren van de raadsman worden verworpen.”

Middel

Het cassatiemiddel komt op tegen het oordeel van het hof dat bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening dient te worden gehouden met eventuele verdiensten van de betrokkene uit de privéhandel in auto’s “reeds omdat deze verdiensten door de veroordeelde niet fiscaal zijn verantwoord en dus niet als legale inkomsten kunnen worden gezien”.

Aan het middel is allereerst ten grondslag gelegd dat het hof, voor zover het heeft geoordeeld dat geld dat is verkregen door middel van overtreding van de belastingwet zonder meer heeft te gelden als wederrechtelijk verkregen voordeel, miskent dat op grond van art. 74 AWR ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten art. 36e Sr toepassing mist. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het fiscaal niet verantwoorde geld is witgewassen, miskent het volgens de steller van het middel dat gelden die zijn witgewassen niet zonder meer wederrechtelijk verkregen voordeel vormen. Ten slotte wordt aangevoerd dat voor zover de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het verzwijgen van inkomsten aan de fiscus, dit voordeel in beginsel beperkt is tot het bedrag aan verschuldigde belasting(en) zodat niet zonder meer kan worden gezegd dat het volledige bedrag aan inkomsten uit privéhandel geen legale herkomst heeft.

Conclusie AG

In de onderhavige zaak is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op art. 36e, derde lid, (oud) Sr. De schatting heeft plaatsgevonden aan de hand van een uitgebreide kasopstelling. Dat is een abstracte berekeningsmethode waarbij (kort gezegd) het patroon van contante en girale ontvangsten en contante en girale uitgaven voor de berekening van het voordeel tot uitgangspunt wordt genomen. Daartoe wordt eerst het beginsaldo, het bedrag aan contant en giraal geld waarover de betrokkene beschikte bij aanvang van de onderzoeksperiode, vastgesteld. Ook wordt het eindsaldo, het bedrag aan contant en giraal geld waarover de betrokkene beschikte aan het einde van de onderzoeksperiode, berekend. Vervolgens wordt, rekening houdend met het begin- en eindsaldo, het verschil tussen de uitgaven en de legale ontvangsten berekend. Het verschil kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.

Bij deze abstracte berekeningsmethode wordt aldus niet geconcretiseerd welke strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het niet in aanmerking nemen van de eventuele verdiensten uit de privéhandel in auto’s als legale ontvangsten betekent aldus nog niet dat het hof heeft geoordeeld dat bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten dan wel het witwassen van voor de belastingdienst verzwegen vermogensbestanddelen ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In zoverre berust het middel op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak.

Wel klaagt het middel terecht over het oordeel van het hof dat de eventuele verdiensten uit de privéhandel in auto’s in het geheel niet als legale inkomsten kunnen worden aangemerkt. Het enkele feit dat verdiensten voor de belastingdienst zijn verzwegen, maakt immers nog niet dat zij in volle omvang moeten worden beschouwd als wederrechtelijk verkregen voordeel, te weten als de opbrengst van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit. Aangenomen dat de verdachte over de eventuele verdiensten uit de privéhandel in auto’s inderdaad belasting verschuldigd was, kan alleen van het ten onrechte niet afgedragen bedrag aan belastingen worden gezegd dat het illegale ontvangsten betreft. Voor het overige zouden deze verdiensten, indien het hof deze aannemelijk had geoordeeld, als legale ontvangsten in de kasopstelling moeten worden betrokken. Het oordeel van het hof getuigt aldus van een onjuiste rechtsopvatting.

Gelet op het voorafgaande, is de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat de - ongemotiveerde -overweging ten overvloede dat de standpunten van de raadsman onvoldoende zijn onderbouwd, in het licht van hetgeen de raadsman heeft aangevoerd niet zonder meer begrijpelijk is. Deze kan de afwijking van het standpunt niet zelfstandig dragen. Dat betekent dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.

Het middel slaagt.

Beoordeling Hoge Raad

De uitspraak van het hof houdt in dat de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld voor kort gezegd - het medeplegen van het opzettelijk vervoeren van een grote hoeveelheid hennep en het voorhanden hebben van een vuurwapen en munitie, en dat het hof heeft vastgesteld dat aannemelijk is geworden dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 3 (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de hand van de ‘abstracte berekeningsmethode van de uitgebreide kasopstelling’ geschat op € 273.255 en heeft aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd ter ontneming van dat bedrag, verminderd met een bedrag van € 5.000 wegens overschrijding van de redelijke termijn zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

Het hof heeft de verweren van de raadsman van de betrokkene met betrekking tot de verdiensten uit de privéhandel in auto’s van de betrokkene als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft zich in hoger beroep subsidiair op het standpunt gesteld dat de veroordeelde gedurende de ontnemingsperiode een bedrag van ongeveer € 200.00 heeft verdiend uit privéhandel in auto’s. Het gaat om ongeveer tien auto’s per jaar met een winstmarge van € 7.000 per auto. Dat de veroordeelde privéhandel in auto’s heeft gehad, blijkt uit het volgende. Uit de MOT-melding volgt dat een BMW X6 met kenteken 2 is gekocht voor € 50.000, terwijl uit de rekeningafschriften volgt dat de veroordeelde deze auto vervolgens weer heeft verkocht voor € 69.000. Tevens blijkt dit uit de door de verdediging overgelegde stukken, te weten een drietal nota’s van de aan- en verkoop van auto’s en kentekenbewijzen op naam van de veroordeelde, inclusief de met de desbetreffende auto corresponderende vrijwaringsbewijzen. Voorts heeft de raadsman het verweer gevoerd dat de winst die met de verkoop van de BMW X6 is behaald, te weten € 19.000, in mindering dient te worden gebracht op de ontnemingsvordering.

Meer subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de veroordeelde een bedrag van € 105.000 heeft verdiend uit privéhandel in auto’s. De door de verdediging overgelegde stukken zien op de aan- en/of verkoop van 15 auto’s. Uitgaande van een gemiddelde winstmarge van € 7.000, dient € 105.000 in mindering te worden gebracht op de ontnemingsvordering.

Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat aan de hand van een (uitgebreide) kasopstelling. Voor die berekeningswijze vormt onder meer een relevant gegeven de door de betrokkene in de onderzochte periode verkregen legale inkomsten.

Het hof heeft de verweren van de raadsman met betrekking tot de verdiensten uit de privéhandel in auto’s van de betrokkene verworpen op de grond dat geen rekening dient te worden gehouden met deze (eventuele) verdiensten, reeds omdat die verdiensten door de betrokkene niet fiscaal zijn verantwoord en dus niet als legale inkomsten kunnen worden gezien. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de enkele omstandigheid dat de gestelde verdiensten door de betrokkene - in strijd met de belastingwet - voor de belastingdienst zouden zijn verzwegen, nog niet meebrengt dat deze in volle omvang moeten worden beschouwd als wederrechtelijk verkregen (vgl. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:693) en daarom geheel buiten beschouwing moeten worden gelaten in de door het hof gehanteerde berekeningswijze.

Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.