Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 december 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:8007

Verdachte heeft zich (samen met anderen) gedurende een periode van ruim twee jaar schuldig gemaakt aan het medeplegen van oplichtingen via Marktplaats en aan gewoontewitwassen. Daarnaast heeft Verdachte software, programma’s, scripts en bestanden voorhanden gehad met het oogmerk computervredebreuk te plegen en had hij de beschikking over bankrekeninggegevens van verschillende mensen ter voorbereiding van het plegen van gewoontewitwassen.

Feit 1

Verweer

De verdediging heeft vrijspraak bepleit van de in feit 1 onder 1 tot en met 4 tenlastegelegde zaken. Daartoe is het volgende aangevoerd.

Verdachte is in aanraking gekomen met deze vorm van fraude doordat hij in het verleden zelf zijn bankgegevens ter beschikking heeft gesteld aan een ander. Op dat moment was hem nog niet volledig duidelijk waar zijn rekeningen voor werden gebruikt. Tegen deze achtergrond en gelet op het feit dat Verdachte enkel in beeld is gekomen doordat zijn bankrekeningnummers zijn gebruikt, terwijl niet is komen vast te staan dat Verdachte wist wat hiermee precies zou gebeuren, kan opzet op het gronddelict niet bewezen worden.

Het hof overweegt als volgt.

Verdachte heeft bij zijn verhoor op 28 februari 2019 (pagina’s 2470 e.v.) verklaard dat hij in 2015 of 2016 pasjes moest regelen voor naam en naam. Hij heeft verklaard dat hij in 2017 zijn bankpas en pincode aan naam en naam heeft gegeven en dat hij in 2017 zelf ook heeft gepind. Verdachte heeft verklaard dat hij geen geld had en geld moest hebben. Hij wist dat het foute boel was, maar voelde druk. Weliswaar heeft hij toen geen advertenties geplaatst op Marktplaats.nl, maar hij heeft wel geld gepind. Iemand belde hem op dat hij geld moest pinnen, en dan werd er ergens afgesproken. Verder heeft Verdachte verklaard dat hij er destijds, in 2015 of 2016, ook voor is aangehouden en dat hij daarvoor naar de rechtbank in Assen moest. Wanneer Verdachte door de verbalisanten wordt gevraagd of hij in 2015 is aangehouden en gehoord en is voorgekomen bij de rechtbank in Assen, en of hij in 2017 weer precies hetzelfde heeft gedaan, antwoordt Verdachte bevestigend.

Bij zijn verhoor op 25 juli 2019 (pagina’s 2483 e.v.) heeft Verdachte deze verklaring in grote lijnen bevestigd.

Daarnaast heeft naam, de ex-vriendin van verdachte, verklaard dat Verdachte al sinds zijn dertiende mensen via Marktplaats oplichtte.

Uit het dossier en met name de hiervoor genoemde verklaringen leidt het hof met betrekking tot de betrokkenheid van Verdachte bij het tenlastegelegde af dat hij in de periode van 2015 en 2016 zijn bankgegevens beschikbaar heeft gesteld, geld gepind heeft en dit aan medeverdachten heeft afgegeven. Verdachte wist destijds dat het – in zijn woorden – ‘foute boel’ was. Ondanks dat hij voor zijn gedragingen in 2015 al was aangehouden, heeft hij daarna vanaf 2016 weer precies hetzelfde gedaan. Uit de verklaring van naam blijkt zelfs dat Verdachte reeds vanaf zijn dertiende levensjaar mensen via Marktplaats oplichtte. Weliswaar gebruikte Verdachte daarbij zijn eigen bankrekeningen, er werd op Marktplaats onder verschillende valse namen gehandeld. De kopers moesten vervolgens gelden naar de bankrekeningen van Verdachte overmaken met gebruikmaking van die valse namen, waarna Verdachte de ontvangen gelden heeft gepind en (mede) voor zijn eigen gewin heeft gebruikt.

Daarmee acht het hof bewezen dat Verdachte – minstens - voorwaardelijk opzet had op de in zaken 1 tot en met 4 tenlastegelegde oplichtingen.

Medeplegen

Met betrekking tot de vraag of Verdachte het feit heeft medegepleegd stelt het hof voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard wanneer is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking. Ook wanneer het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering tijdens het begaan van het strafbare feit, maar uit gedragingen die doorgaans met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), kan sprake zijn van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking. De materiële en/of intellectuele bijdrage van de Verdachte aan het strafbare feit zal dan van voldoende gewicht moeten zijn.

Bij de beoordeling of daaraan is voldaan, kan rekening worden gehouden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

Ten aanzien van de zaken 1 tot en met 4 is het hof van oordeel dat niet bewezen kan worden dat Verdachte het feit in een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met één of meer anderen heeft gepleegd. Ten aanzien van die zaken zal het hof de Verdachte vrijspreken van het medeplegen.

Ten aanzien van de overige zaken onder feit 1 is het hof echter van oordeel dat wel sprake is van de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen Verdachte en de medeverdachten. Verdachte heeft door middel van valse advertenties op Marktplaats de aangevers bewogen tot het betalen van geld op een rekening die niet van hem was. Het door de aangevers overgemaakte geld kon pas in handen van Verdachte komen, nadat de eigenaar van de bankrekening het geld van zijn rekening haalde en aan Verdachte gaf. De personen die hun rekening beschikbaar stelden waren daarom een onmisbare schakel voor het doen slagen van de door Verdachte via Marktplaats in gang gezette oplichting.

Feit 2

Ten aanzien van feit 2 heeft de rechtbank het volgende (cursief opgenomen) overwogen:

Voorwerpen afkomstig uit enig misdrijf

(…) de rechtbank (komt) tot de conclusie dat de geldbedragen die zijn overgemaakt door aangevers op de rekeningen van naam, naam, naam, naam, naam, naam en naam van enig misdrijf afkomstig zijn. De aangevers die naar deze IBAN-nummers geld hebben overgemaakt, hebben aangifte gedaan van internetoplichting waarbij door aangevers is betaald voor goederen die via Marktplaats zijn besteld. Deze goederen zijn echter nooit geleverd. De rechtbank is van oordeel dat aangevers zijn opgelicht door iemand die zich heeft voorgedaan als bonafide verkoper en die aldus door het aannemen van een valse naam, het aannemen van een valse hoedanigheid, een samenweefsel van verdichtsels en listige kunstgrepen bij de aangevers een onjuiste voorstelling van zaken in het leven heeft geroepen waardoor zij zijn bewogen tot de afgifte van geld. Bij deze oplichtingen is gebruik gemaakt van de bankrekeningen op naam van anderen dan Verdachte en vanaf deze rekeningen werd het geld opgenomen en (deels) aan Verdachte doorbetaald. Het geld dat Verdachte aldus heeft verworven, verkregen en omgezet is daarmee afkomstig van enig misdrijf.

Medeplegen

De betrokkenheid bij een strafbaar feit kan als medeplegen worden bewezenverklaard indien bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking. Ook als het medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering tijdens het begaan van het feit, maar uit gedragingen die doorgaans met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht, kan blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad sprake zijn van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking.

In dat verband overweegt de rechtbank het volgende. Op grond van de (…) bewijsmiddelen staat vast dat naar verschillende IBAN-nummers gelden zijn overgemaakt die afkomstig zijn uit oplichting via Marktplaats. Uit de verklaringen van de personen op wiens naam deze IBAN-nummer zijn gesteld, blijkt dat zij telkens op verzoek van anderen hun bankrekening ter beschikking hebben gesteld. naam, naam, naam, naam en de moeder van verdachte, naam, hebben onafhankelijk van elkaar verklaard dat zij op verzoek van Verdachte mensen hebben benaderd met de vraag om hun bankrekening ter beschikking te stellen en dat zij het geld (deels) aan Verdachte hebben afgegeven.

Uit deze verklaringen leidt de rechtbank af dat de Verdachte een significante en wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan het verwerven, voorhanden hebben en overdragen van de onder 2 tenlastegelegde (zaken 5 t/m 19) bedragen terwijl uit de geschetste gang van zaken blijkt dat Verdachte moet hebben geweten dat de gelden die werden gestort op de ter beschikking gesteld rekeningen afkomstig waren uit enig misdrijf.

Naar het oordeel van de rechtbank is het ronselen van mensen die hun bankrekeningen ter beschikking hebben gesteld waarop gelden kunnen worden gestort die afkomstig zijn van Marktplaatsfraude, zozeer gericht op het meewerken aan een constructie waarbij illegaal verkregen geld wordt witgewassen, dat het — behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, die er hier niet zijn — niet anders kan dan dat Verdachte daarop opzet heeft gehad. Door aldus te handelen heeft Verdachte zich dan ook schuldig gemaakt aan witwassen.

Gewoonte

Gelet op de duur van de periode en de frequentie van de gepleegde handelingen, is de rechtbank van oordeel dat er bij het witwassen sprake is geweest van het maken van een gewoonte. De rechtbank heeft daarbij gelet op het feit dat de intentie van Verdachte er kennelijk op was gericht om gedurende een periode van ruim twee jaren zich telkens op bovenstaande wijze geld met een criminele herkomst te verwerven.

Het hof sluit zich aan bij deze overwegingen.

Feit 3

Partiele vrijspraak

Evenals de rechtbank zal het hof Verdachte vrijspreken van dit feit, voor zover dat betrekking heeft op de Acer-laptop. Uit het politieonderzoek kan worden afgeleid dat de Acer-laptop met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid toebehoorde aan medeverdachte medeverdachte. De enkele omstandigheid dat Verdachte samen met medeverdachte aanwezig was op de hotelkamer op het moment van inbeslagname van deze laptop, is onvoldoende om aan te nemen dat Verdachte de beschikking heeft gehad over deze laptop en de daarop aangetroffen programma's, software en documenten.

‘Software’ en ‘geautomatiseerd werk’

Ten laste is gelegd dat Verdachte technische hulpmiddelen voorhanden heeft gehad die hoofdzakelijk geschikt en/of ontworpen waren tot het plegen van het feit als bedoeld in artikel 138ab van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Onder technisch hulpmiddel in de tenlastelegging wordt verstaan een Lenovo laptop, een Samsung telefoon en een iPhone met daarop de in de tenlastelegging genoemde software.

Ten aanzien van de Lenovo laptop, de zwarte Samsung telefoon en de roze iPhone oordeelt het hof als volgt.

De tenlastelegging van feit 3 is toegesneden op de artikelen 138ab lid 1 en 139d lid 2 Sr.

Artikel 138ab lid 1 Sr luidt:

Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie wordt, als schuldig aan computervredebreuk, gestraft hij die opzettelijk en wederrechtelijk binnendringt in een geautomatiseerd werk of in een deel daarvan. Van binnendringen is in ieder geval sprake indien de toegang tot het werk wordt verworven:

a. door het doorbreken van een beveiliging,

b. door een technische ingreep,

c. met behulp van valse signalen of een valse sleutel, of

d. door het aannemen van een valse hoedanigheid.

Artikel 139d lid 1 en 2 Sr luiden:

1. Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft hij die met het oogmerk dat daardoor een gesprek, telecommunicatie of andere gegevensoverdracht of andere gegevensverwerking door een geautomatiseerd werk wederrechtelijk wordt afgeluisterd, afgetapt of opgenomen, een technisch hulpmiddel op een bepaalde plaats aanwezig doet zijn.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die, met het oogmerk dat daarmee een misdrijf als bedoeld in artikel 138ab, eerste lid, 138b of 139c wordt gepleegd:

a. een technisch hulpmiddel dat hoofdzakelijk geschikt gemaakt of ontworpen is tot het plegen van een zodanig misdrijf, vervaardigt, ontvangt, zich verschaft, overdraagt, verkoopt, verwerft, vervoert, invoert, uitvoert, verspreidt of anderszins ter beschikking stelt of voorhanden heeft, of

b. een computerwachtwoord, toegangscode of daarmee vergelijkbaar gegeven waardoor toegang kan worden gekregen tot een geautomatiseerd werk of een deel daarvan, vervaardigt verkoopt, verwerft, invoert, verspreidt of anderszins ter beschikking stelt of voorhanden heeft.

Onder technisch hulpmiddel kan naar het oordeel van het hof tevens worden verstaan software die hoofdzakelijk geschikt is of ontworpen voor het binnendringen als bedoeld in artikel 138ab Sr (vgl. ECLI:NL:GHDHA:2019:2426).

Het hof heeft onder meer te beoordelen of de applicaties en bestanden die op de laptop en telefoons zijn aangetroffen geëigend waren om een misdrijf als bedoeld in artikel 138ab Sr te plegen: met andere woorden of deze applicaties geëigend waren om computervredebreuk mee te plegen. Om daartoe geëigend te zijn, dient de applicatie geschikt te zijn om een ‘geautomatiseerd werk’ binnen te dringen in de betekenis van dat artikel.

Het merendeel van de software en de bestanden die zijn aangetroffen op de apparaten bij Verdachte in gebruik, was gericht op ‘marktplaatsfraude’ en mede daaraan gerelateerde ‘tikkiefraude’. De bestanden met grote hoeveelheden e-mailadressen en wachtwoorden zouden Verdachte in de gelegenheid kunnen stellen van die betreffende accounts gebruik te maken. Het op die manier gebruik maken van een website is echter niet aan te merken als het binnendringen in een geautomatiseerd werk, nu een website slechts bestaat uit een samenstel van gegevens, geen fysieke vorm heeft en daarom geen ‘inrichting’in de zin van de wet is.

Er is echter ook software aangetroffen die meer dan dat mogelijk maakt. Na onderzoek aan de Lenovo laptop en de telefoons zijn de in de tenlastelegging genoemde applicaties aangetroffen op de laptop, waarvan een aantal in dat opzicht relevant zijn. De functies van de verschillende applicaties zijn beschreven in het dossier. Hieruit blijkt onder meer het volgende.

Op de Lenovo laptop van Verdachte stond het programma programmanaam. programmanaam is software die een Android-omgeving simuleert en kan een geroot Android toestel emuleren. Deze software wordt veelal gebruikt door ontwikkelaren om een eigen nieuwe app te ontwikkelen, omdat de verminderde beveiliging maakt dat apps die normaal niet op Android kunnen draaien, dan wel gebruikt kunnen worden. Als gebruiker heb je er meer controle over en kun je ook eigen software draaien die niet op authentieke Android toestellen werkt. De omgeving biedt ook mogelijkheden om originele apps naar eigen wens aan te passen en oneigenlijk te gebruiken. De software wordt regelmatig gebruikt om fraude te plegen, omdat het minder sporen achterlaat dan het gebruik van een fysiek toestel.

In de programmanaam op de Lenovo laptop van Verdachte is één geëmuleerd toestel aangetroffen, hierin was één app geïnstalleerd, namelijk de ABN AMRO applicatie.

Op de Lenovo laptop van Verdachte stond tevens een apk bestand met de naam bestandsnaam. Een apk bestand is een installatie bestand voor een Android besturingssysteem. Hiermee kan de ABN AMRO internet bankieren app worden geïnstalleerd op elk Android besturingssysteem buiten de Playstore om.

In de map programmanaam van de Lenovo laptop van Verdachte stond een folder genaamd mapnaam. Dit is een map die niet standaard in de folderstructuur hoort te staan en die door de gebruiker van de laptop zelf is toegevoegd. In deze folder stonden verschillende folders waarin bestanden aanwezig waren waarmee een website opgebouwd kan worden lijkende op de echte originele websites van de bedrijven Marktplaats, ABN AMRO internetbankieren en Rabobank internetbankieren. De aangetroffen bestanden waren niet alleen afbeeldingen voor het opbouwen van deze websites, maar ook diverse scripts en bronbestanden om deze websites op te kunnen bouwen.

Ook de map programmanaam hoort niet standaard in de folderstructuur te staan: op de Lenovo laptop van Verdachte is deze map door de gebruiker toegevoegd. De map programmanaam bevat een installatie van het programma programmanaam. De software programmanaam valt onder de categorie webserver-software. Dit houdt in dat de software geschikt is om een website te kunnen hosten over het internet.

Voor programmanaam geldt dat dit gebruikers beschermt door hun gegevens te versleutelen en hun IP-adressen te maskeren. Op de Lenovo laptop van Verdachte was de software programmanaam geïnstalleerd. Hiermee kan de gebruiker doen laten lijken alsof hij/zij vanaf een andere locatie het internet benadert dan dat hij/zij dit daadwerkelijk doet.

Programmanaam is software waarmee een link naar een omgeving wordt gestuurd die het slachtoffer de indruk geeft dat hij in zijn eigen Rabobankieromgeving is (een zogenaamde ‘nep bankapp’), van waaruit iemand doorgestuurd wordt naar een goed gelijkende Rabobanksite, waar hij de voor het doen van betalingen van zijn rekening benodigde gegevens achterlaat.

Alle op de laptop van Verdachte aangetroffen software geeft een beeld van applicaties die de hele fraude cirkel vormen: benaderen via Marktplaats, dan een betaalverzoek doen met een op de digitale betaalomgeving van de bank van het slachtoffer gelijkende app, waarbij deze vervolgens wordt doorgeleid naar een nep bankapp of banksite, deze daar betaalgegevens achterlaat, niet wetende dat hij op een door de oplichter gebouwde en beheerde nep site terecht is gekomen. Vervolgens kan in de echte digitale betaalomgeving worden ingelogd door de oplichter en kan deze zodoende wederrechtelijk beschikken over de tegoeden op de rekening van het slachtoffer.

Bij het inloggen op een internetbankieromgeving wordt wederrechtelijk binnengegaan in de webserver en/of een netwerk van de betreffende bank, hetgeen naar het oordeel van het hof is aan te merken als het binnendringen van een (deel van een) geautomatiseerd werk (zie: ECLI:NL:GHDHA:2018:2488 en ECLI:NL:GHDHA:2022:2145). Met name de programmanaam maakt het vervolgens mogelijk daarbij van een niet naar Verdachte te herleiden IP-adres gebruik te maken.

Uit het dossier blijkt dat er in het onderzoek aangifte is gedaan door mensen waarbij daadwerkelijk op deze manier toegang is verkregen tot hun bankrekening en buiten hun medeweten om grote betalingen zijn gedaan of bedragen naar voor hen onbekende derden zijn overgemaakt. Op de Samsungtelefoon van Verdachte zijn hiervan bovendien printscreens of schermafbeeldingen aangetroffen.

Hoofdzakelijk geschikt gemaakt of ontworpen voor

De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is of de betreffende software hoofdzakelijk geschikt is gemaakt of ontworpen is voor het binnendringen van een geautomatiseerd werk.

De wetgever heeft ten aanzien van de in het artikel 139d lid 2 Sr genoemde bestanddeel ‘hoofdzakelijk’ het volgende overwogen:

Voorwerp van het strafrechtelijk verbod zijn die middelen die hoofdzakelijk voor het begaan van de genoemde delicten zijn ontworpen of aangepast. Uit de inrichting en de eigenschappen van het middel dient te blijken dat dit door de producent ook bedoeld is om een delict als omschreven in de artikelen 2 tot en met 5 te begaan. Het Verdrag gebruikt hier niet de term «uitsluitend» of «specifiek» omdat daardoor onoverkomelijke bewijsproblemen zouden ontstaan. De Verdachte zou om in een dergelijk geval vrijuit te gaan slechts behoeven aan te tonen dat het middel ook voor enig ander gebruik geschikt is. De term «hoofdzakelijk» sluit niet uit dat ander al dan niet legitiem gebruik mogelijk is, maar impliceert dat zodanig gebruik als ondergeschikt moet worden beschouwd ten aanzien van de naar objectieve maatstaven vast te stellen gebruiksmogelijkheden, nl. als hulpmiddel tot het begaan van een der in de artikelen 2 tot en met 5 genoemde delicten. (Kamerstukken II 2004/05, nr. 30036, 3, p. 19).

Het hof is van oordeel dat programmanaam en de programmanaam niet kan worden aangemerkt als hoofdzakelijk geschikt of ontworpen voor het wederrechtelijk binnendringen van een geautomatiseerd werk. Het draaien van eigen software en het beschermen van de online privacy dient ook legale doelen. Dit is anders waar het betreft de software programmanaam en de bestanden in de map programmanaam, waarmee websites van onder meer de Rabobank en de ABN AMRO bank kunnen worden nagebouwd. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen over het verkrijgen van de gegevens die het mogelijk maken in te loggen op de webserver en/of het netwerk van banken, terwijl voor die applicaties geen ander redelijk doel kan worden aangewezen, maakt dat deze gegevens wel aan de genoemde criteria voldoen: zij zijn hoofdzakelijk geschikt en ontworpen voor het wederrechtelijk binnendringen van een geautomatiseerd werk.

Verdachte heeft daarmee de beschikking gehad over gegevens en software met het oogmerk om daarmee een misdrijf als bedoeld in artikel 138ab, eerste lid, Sr, te plegen. De rechtbank acht derhalve het onder 3 ten laste gelegde in zoverre bewezen.

Feit 4

De verdediging heeft aangevoerd dat het bewijs grotendeels is gebaseerd op afbeeldingen die zijn aangetroffen in de gegevensdragers van cliënt. Bij gebreke aan ‘loggegevens’ kan niet worden vastgesteld of cliënt deze afbeeldingen zelf heeft gemaakt, toegestuurd heeft gekregen en – in het geval van dit laatste – bewust heeft gedownload. Ten aanzien van die feiten waarbij afbeeldingen zijn aangetroffen, waarbij géén chat, logbestand of ondersteunend gegeven is terug te vinden, kan daarom niet worden gesproken van voorbereidingshandelingen.

Het hof is van oordeel dat Verdachte gewoontewitwassen heeft gepleegd. Verdachte heeft geld afkomstig van misdrijf via bankrekeningen van anderen voorhanden gekregen. Voorts heeft Verdachte software voorhanden gehad waarmee phishingsites gemaakt konden worden. Uit het dossier volgt dat de in de tenlastelegging onder 4 genoemde bankrekeningen gebruikt werden bij het doorsluizen van geld dat verkregen was door middel van oplichting of phishing dan wel bij het aanbieden van bol.com kaarten in ruil voor geld. Het hof is van oordeel dat gelet op de software die bij Verdachte aanwezig was en het feit dat Verdachte bekend was met oplichting en witwassen, bewezen kan worden verklaard dat Verdachte informatiedragers met gegevens voorhanden heeft gehad ter voorbereiding van het plegen van gewoontewitwassen.

Het door de verdediging gevoerde verweer wordt dan ook verworpen.

Bewezenverklaring

Feit 1: oplichting, meermalen gepleegd en medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd.
Feit 2 onder 5 tot en met 13: van het plegen van witwassen een gewoonte maken.
Feit 3: met het oogmerk dat daarmee een misdrijf als bedoeld in artikel 138ab, eerste lid, 138b of 139c van het Wetboek van Strafrecht wordt gepleegd, een technisch hulpmiddel dat hoofdzakelijk geschikt gemaakt of ontworpen is tot het plegen van een zodanig misdrijf voorhanden hebben.
Feit 4: voorbereiding van, van het plegen van witwassen een gewoonte maken.

Strafoplegging