Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 23 oktober 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:3605

Partiële vrijspraak (feit 1) en vrijspraak (feit 3)

Partiële vrijspraak van feit 1

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat de Verdachte het onder 1 tenlastegelegde niet ter beschikking stellen van de administratie van stichting (na een daartoe strekkend verzoek van de curator) heeft begaan, nu de curator hierom pas heeft verzocht na de onder 1 tenlastegelegde periode. Het hof zal de Verdachte daarom in zoverre – zoals bepleit door de verdediging – (partieel) vrijspreken van het onder 1 tenlastegelegde.

Vrijspraak van feit 3

Het hof heeft voorts uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat de Verdachte het onder 3 tenlastegelegde heeft begaan, zodat het hof hem ook daarvan zal vrijspreken.

Meer in het bijzonder overweegt het hof in dat verband dat het voor de Verdachte in het geheel niet mogelijk was om, zoals hem onder 3 wordt verweten, opzettelijk niet terstond de administratie van stichting aan de curator ter beschikking te stellen. Zoals in de bewijsoverweging met betrekking tot feit 1 en 2 zal worden uiteengezet, had de Verdachte deze administratie (voor zover deze was gevoerd en bewaard) immers rond 14 juni 2016 reeds vernietigd voorafgaand aan het verzoek van de curator strekkende tot afgifte van de administratie, terwijl de Verdachte na deze vernietiging geen administratie meer heeft gevoerd. De afgifteplicht ligt in het verlengde van de administratieplicht en de bewaarplicht en ziet op het ter beschikking stellen van de gevoerde en bewaarde administratie aan de curator. Indien er in strijd met de geldende voorschriften niet is geadministreerd of de administratie vervolgens niet is bewaard, kan deze ook niet worden afgegeven. Dan wordt niet de afgifteplicht geschonden, maar de administratieplicht en/of de bewaarplicht, aldus de Memorie van Toelichting van bij artikelen 344a en 344b Sr (Kamerstukken II, 33 994, nr. 3 onder 4.4.) Niet bestaande administratie kan overigens ook niet opzettelijk niet te voorschijn worden gebracht (vgl. Hoge Raad 4 januari 1977, ECLI:NL:HR:AB6910).

Feit 1 en 2

Verweren van de verdediging

De verdediging heeft in de eerste plaats vrijspraak bepleit van het onder 1 en 2 tenlastegelegde. Daartoe is – kort weergegeven – aangevoerd dat

de Verdachte de administratie in zekere zin heeft gevoerd door te wijzen op het digitale bestaan ervan in Exact, en ook in de aan hem verstrekte vragenlijst heeft ingevuld dat de administratie digitaal werd bijgehouden;

(specifiek ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde) hij de gedragingen niet heeft verricht ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers’ nu nergens uit valt af te leiden dat hij de administratie heeft weggemaakt met als doel het bemoeilijken van de afwikkeling van het faillissement en de Verdachte een faillissement bovendien niet zag aankomen.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt voorop dat de Verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij de administratie van stichting in 2016 heeft vernietigd rondom het faillissement van bedrijf 3 B.V. na het eindigen van het huurcontract van de loods aan adres 2 te Waalre. De administratie van stichting bevond zich tot dat moment in die loods. Bij eerdere gelegenheden heeft de Verdachte verder verklaard dat hij zich ervan bewust was dat er een bewaarplicht voor de duur van 7 jaar bestaat ten aanzien van de administratie.

Deze verklaring van de Verdachte vindt steun in de verklaring van getuige getuige, inhoudende dat de administratie van stichting vanaf 2013/2014 was opgeslagen in de loods aan de adres 2 te Waalre, dat de huur van deze loods liep tot de datum van het faillissement van bedrijf 3 B.V. en dat betrokkene 3 de loods heeft leeggehaald.2 bedrijf 3 B.V. is op 14 juni 2016 failliet verklaard.

Uit de verklaringen van getuige en de Verdachte leidt het hof af dat getuige gedurende de actieve jaren van stichting (tot in 2012) voor de Verdachte een -naar het hof aanneemt- deugdelijke boekhouding van stichting heeft gevoerd. De Verdachte heeft op geboortedag 2017 verklaard dat dit de laatste vijf (inactieve) jaren niet meer is gedaan. stichting bestond echter ook na 2012 nog voort en huurde tot eind 2014 nog een loods aan de adres 2 te Waalre, ontving daarvan facturen, en had ook schuldeisers (bedrijf 4 en gemeentelijke belastingen aldus de Verdachte in zijn antwoorden in de inventarisatielijst op geboortedag 2017). Dit betekent dat de Verdachte als bestuurder van de Stichting na 2012 tot datum faillissement heeft nagelaten een deugdelijke administratie te voeren overeenkomstig de artikelen 2:10, eerste lid, en 3:15i, eerste lid, BW. Voorts blijkt uit de hiervoor opgenomen bewijsmiddelen dat de Verdachte rond 14 juni 2016 de wél gevoerde en bewaarde (fysieke) administratie van stichting heeft laten vernietigen en de curator geen enkel administratief bescheid heeft overhandigd.

Het hof stelt gelet hierop vast dat:

Met betrekking tot feit 1: dat de Verdachte in de tenlastegelegde periode van 21 maart 2016 tot en met 30 juni 2016 niet heeft voldaan aan de op hem – als bestuurder van stichting – rustende plicht als bedoeld in artikel 2:10, eerste lid, en 3:15i, eerste lid, BW tot het voeren van een administratie en het bewaren van de administratie van stichting (dat laatste na de vernietiging daarvan);
Met betrekking tot feit 2: dat de Verdachte ook vanaf 1 juli 2016 niet heeft voldaan aan de op hem – als bestuurder van stichting – rustende wettelijke plicht tot het voeren van een deugdelijke administratie (en wel tot aan de datum van het faillissement van stichting ).

Het onder a) vermelde verweer van de verdediging

Het verweer van de verdediging – inhoudende dat de Verdachte door te wijzen op het bestaan van een digitale boekhouding in Exact wél heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting tot het voeren van de administratie van stichting – wordt door het hof verworpen, reeds omdat door de Verdachte zelf is verklaard dat hij vanaf 2012 geen administratie meer heeft gevoerd/laten voeren.

Het onder b) vermelde verweer van de verdediging

Het verweer van de verdediging – inhoudende dat de Verdachte het onder 1 tenlastegelegde niet heeft verricht ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers – wordt door het hof eveneens verworpen.

De zinsnede “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers” vereist een handelen met het opzet, inclusief voorwaardelijk opzet, op de verkorting van de rechten (benadeling) van de schuldeisers. Een daadwerkelijke benadeling is niet vereist, maar wel is voor het bewijs van dat opzet ten minste vereist dat de gedraging de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft doen ontstaan. Voor zover het een gedraging betreft begaan vóór het faillissement is daarvoor vereist dat er ten tijde van de gedraging ten minste ook een aanmerkelijke kans was op het faillissement (en daarmee op het benadelende gevolg van de gedraging) en dat deze kans bewust is aanvaard (HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691, NJ 2010/104).

Dit betekent dat indien een bestuurder ondanks de dreiging en de aanvaarding van een faillissement (met een tekort) geen (of geen fatsoenlijke) administratie voert (inclusief het nemen van maatregelen om de administratie op orde te krijgen) en/of bewaart en/of in faillissement zijn bewaarplicht niet nakomt en/of de gevoerde en bewaarde administratie desgevraagd niet terstond aan de curator ter beschikking stelt, hij – behoudens contra-indicaties – heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers.

In de onderhavige strafzaak heeft de Verdachte in de eerder vermelde inventarisatielijst opgegeven dat stichting niet over activa beschikte. De Stichting zou al sinds 2010 niet meer over financiële middelen beschikken, aldus de Verdachte in een mail aan curator curator 2 van 21 november 2016.5 In diezelfde lijst heeft de Verdachte opgegeven dat er crediteuren waren, te weten ‘ bedrijf 4 ’ en ‘Gemeentelijke belastingen’6, terwijl de Verdachte wist dat er grote schulden waren aan bedrijf 1 die veel geld in de Stichting had gepompt, zonder dat daar inkomsten tegenover stonden.

Uit voormelde feiten en omstandigheden leidt het hof dan ook af dat de Verdachte geen administratie heeft gevoerd en bewaard in de periode van 21 maart 2016 tot en met 30 juni 2016, terwijl hij wist dat stichting geen activa had, geen activiteiten (meer) ontplooide en grote schulden had waaronder een schuldeiser bedrijf 4, die al lang op betaling aandrong. Bij gebrek aan enige tegenindicatie kan het dan ook niet anders dan dat de Verdachte in die periode wist dat het faillissement aanstaande was. Door desondanks geen deugdelijke administratie te voeren en niet te voldoen aan zijn verplichtingen tot het bewaren van de gevoerde administratie heeft de Verdachte naar het oordeel van het hof zonder meer gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers.

De verklaring van de Verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende dat hij waarschijnlijk van de curator had gehoord dat Gemeentelijke belastingen een van de crediteuren was, acht het hof onaannemelijk; daarvoor bevinden zich in het dossier geen aanwijzingen.

Resumé ten aanzien van feiten 1 en 2

Gelet op het vorenstaande verwerpt het hof het tot vrijspraak van feiten 1 en 2 strekkende verweer in al zijn onderdelen.

Feit 4

Verweren van de verdediging

De verdediging heeft voorts vrijspraak bepleit van het onder 4 tenlastegelegde. Daartoe is – kort weergegeven – aangevoerd dat:

de verweten memoriaalboeking(en) zijn doorgevoerd door getuige in opdracht van betrokkene 1 die handelde op eigen initiatief;
de Verdachte niet heeft gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting’ van de rechten van de schuldeisers omdat – achteraf bezien – volgens de Verdachte bedrijf 2 de enige schuldeiser was en bovendien zeer actief bezig was met verhaal op de verdachte, waardoor deze onmogelijk kon worden benadeeld door de gewraakte memoriaalboekingen. Welke schuldeiser op welke wijze hiervan nadeel zou kunnen ondervinden, is de verdediging nooit duidelijk geworden.

Het onder c) vermelde verweer van de verdediging

Het verweer van de verdediging – inhoudende dat de memoriaalboekingen zijn doorgevoerd door getuige in opdracht van betrokkene 1 zonder aansturing door de Verdachte – is in strijd met de bewijsmiddelen. Zo heeft de Verdachte zelf verklaard dat hij deze heeft doorgevoerd (p. 337). Dat dit zou zijn gebeurd op advies van betrokkene 1 doet daaraan niet af. Het was de Verdachte die betrokkene 1 de opdracht gaf tot het zodanig opschonen van de balansen dat de rekening-courantposities tussen bedrijf 1 en stichting en tussen bedrijf 1 en Verdachte in privé zouden verdwijnen op de balansen. Het is de Verdachte die vervolgens het voorstel dat betrokkene 1 daarop kennelijk heeft gedaan, heeft doorgevoerd.

Het onder d) vermelde verweer van de verdediging

Het verweer van de verdediging – inhoudende dat de Verdachte niet heeft gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting’ van de rechten van de schuldeisers van bedrijf 1 – wordt door het hof verworpen.

Het hof is van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de Verdachte – vanaf het moment dat hij eind maart 2012 de brief van bedrijf 2 heeft ontvangen – heeft geweten dat een faillissement van bedrijf 1 onvermijdelijk c.q. onafwendbaar was, gelet op het feit dat bedrijf 1 nauwelijks over middelen beschikte, er sprake was van verschillende crediteuren7 en het feit dat bedrijf 2 zou overgaan tot het opeisen van een (zeer) omvangrijke vordering. Het hof verwijst hiervoor ook naar hetgeen curator curator 1 dienaangaande heeft opgemerkt (p. 99).

Desondanks heeft de Verdachte door de bewezenverklaarde memoriaalboekingen onder boekstuknummer 11900064 een ‘opschoning’ doen plaatsvinden waarmee hij vorderingen van bedrijf 1 – op zowel de Verdachte in privé als op stichting – boekhoudkundig heeft weggepoetst en daarmee die oorspronkelijke vorderingen heeft verhuld. Deze vorderingen heeft de Verdachte aldus buiten het bereik van de te benoemen curator (en daarmee van de boedel/de gezamenlijke schuldeisers) gebracht op een moment dat ten minste een aanmerkelijke kans bestond dat een faillissement (met een tekort) zou volgen en dat de schuldeisers in dat latere faillissement door deze gedraging zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, welke aanmerkelijke kans door de Verdachte (gelet op zijn voormelde wetenschap en de aard van de handelingen) toen ook bewust is aanvaard.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de Verdachte zonder meer heeft gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting’ van de rechten van de schuldeisers.

Welke schuldeiser op welke wijze hiervan nadeel had kunnen ondervinden, hoeft niet te worden vastgesteld. Op het moment van de faillietverklaring was sprake van een voltooid bakbreukdelict in de zin van artikel 343, aanhef en onder 1, Sr oud. Het is vervolgens te danken aan het door de curator ingestelde onderzoek door bedrijf 5 dat deze tot de boedel behorende vorderingen alsnog zichtbaar zijn geworden en onder het bereik en beheer van de curator zijn gekomen. Daarmee is de aanmerkelijke kans op benadeling uiteindelijk afgewend, wat niet afdoet aan de reeds eerder vervulde strafbaarheid van het handelen.

Dat uiteindelijk zowel stichting als de Verdachte in privé (tot dusverre) geen verhaal boden, is niet van belang. Ten tijde van de gedraging was daarop (het bieden van verhaal) in ieder geval een aanmerkelijke kans. Immers, de curator heeft in het faillissement van stichting en in het faillissement van de Verdachte privé (uitgesproken op 3 maart 2015) vanwege het ontbreken van een deugdelijke administratie dienaangaande zijn werk niet kunnen doen nu de Verdachte niet alleen de administratie van stichting heeft vernietigd, maar ook in zijn persoonlijke faillissement nauwelijks tot geen administratie heeft bewaard. Hierdoor kon de curator niet nagaan of stichting vorderingen had op bijvoorbeeld de Verdachte (nu stichting feitelijk alleen diende om de hobby van haar bestuurder, de verdachte, te bekostigen en zelf geen of nauwelijks inkomsten genereerde) en of de Verdachte daadwerkelijk geen verhaal bood. In dit kader is het ook van belang te melden dat de advocaat van bedrijf 2 in zijn brief van 13 juni 2018 aan het Openbaar Ministerie schrijft dat Verdachte zijn bankrekening bleek te hebben leeggehaald toen bedrijf 2 na augustus 2012 daarop conservatoir beslag wilde leggen (p. 371). Bovendien vermoedde de curator in het faillissement van de Verdachte privé dat de Verdachte aandelen bedrijf 6 en opties had onttrokken aan de boedel (p. 109).

Resumé ten aanzien van feit 4

Gelet op het vorenstaande verwerpt het hof het tot vrijspraak van feit 4 strekkende verweer in al zijn onderdelen.

Feit 1 en 2:
- de eendaadse samenloop (gelet op de overeenkomstige strekking) van: als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren van boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld
- als bestuurder van een rechtspersoon, tijdens het faillissement van de rechtspersoon en/of voor het faillissement van de rechtspersoon indien dit is gevolgd, opzettelijk niet voldoen aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt.

Feit 4: als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, enig goed aan de boedel onttrokken heeft.

Strafoplegging

Gevangenisstraf voor de duur van 22 (tweeëntwintig) maanden.

Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Ten laste van de Verdachte is in de eerste plaats bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan – kort gezegd – het niet voldoen aan de uit hoofde van de artikelen 10, eerste lid, van Boek 2 en 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek op hem als bestuurder van stichting rustende verplichtingen tot het voeren en/of bewaren van de administratie van stichting in de periode van 21 maart 2016 tot en met 24 augustus 2017 (feiten 1 en 2).

Uit de Memorie van Toelichting bij de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude blijkt het navolgende:

“Een strafbaarstelling van het niet naleven van de administratieve verplichtingen vervult een sleutelpositie bij de bestrijding van faillissementsfraude. Het voorschrift gaat laakbaar handelen tegen dat een adequate afhandeling van het faillissement frustreert en biedt daarnaast een aangrijpingspunt om de gang van zaken rond een faillissement te kunnen onderzoeken en mogelijke fraudepraktijken bloot te leggen.”

Daarmee is de administratie van een gefailleerde rechtspersoon eigenlijk dé kenbron om de rechten en plichten daarvan in brede zin te kennen. De curator is afhankelijk van een deugdelijke administratie om te kunnen reconstrueren wat er is gebeurd, vast te stellen welke oorzaken er zijn geweest voor het faillissement, welke crediteuren er zijn, en welke middelen tot de boedel behoren om over de crediteuren te kunnen verdelen. Bovendien dient deze administratie ook als basis voor onderzoek naar eventuele paulianeuze handelingen, vorderingen op grond van onrechtmatige daad ex artikel 162 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, en het mogelijk aansprakelijk stellen van bestuurders.

Zonder een deugdelijke administratie wordt het de curator onmogelijk gemaakt om zijn maatschappelijke rol ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren optimaal te vervullen. Dit veroorzaakt niet alleen financiële schade voor de schuldeisers in het faillissement van stichting, maar daarmee wordt ook schade toegebracht aan het vertrouwen dat een goed functionerend handelsverkeer vereist, namelijk dat schulden worden voldaan.

Ten laste van de Verdachte is daarnaast bewezenverklaard dat hij als bestuurder van bedrijf 1, bewust de aanmerkelijk kans aanvaardend dat hierdoor de schuldeisers van bedrijf 1 in hun verhaalsmogelijkheden zouden worden benadeeld, voor de intreding van het faillissement, enig goed aan de boedel heeft onttrokken door – middels memoriaalboekingen – vorderingen, van bedrijf 1 op zowel stichting als op de Verdachte in privé, af te boeken (feit 4).

Het hof rekent het de Verdachte gelet op het vorenstaande dan ook zeer ernstig aan dat hij heeft gehandeld zoals is bewezenverklaard.

Het hof heeft bij de strafoplegging acht geslagen op de inhoud van het uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 18 juli 2023, betreffende het justitiële verleden van de verdachte. Hieruit blijkt dat hij niet eerder onherroepelijk is veroordeeld op enkele oude veroordelingen in het buitenland na.

Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Uit het onderzoek ter terechtzitting is hieromtrent gebleken dat de Verdachte leeft van een bijstandsuitkering en niet in staat is te werken gelet op medische omstandigheden.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal gevorderd omdat daarin de ernst van het bewezenverklaarde onvoldoende tot uitdrukking komt.

Het hof is van oordeel dat, in het bijzonder gelet op de aard en ernst van het bewezenverklaarde, in verband met een juiste normhandhaving en vanuit het perspectief van vergelding en speciale preventie, niet kan worden volstaan met het opleggen van een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt.

Bij de strafoplegging heeft het hof – voor wat betreft feit 1 – rekening gehouden met het strafmaximum zoals dat is vervat in het huidige artikel 344a van het Wetboek van Strafrecht, nu het als bestuurder niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht thans in dat artikel wordt gesanctioneerd en wordt bedreigd met een maximale gevangenisstraf voor de duur van vier jaren. De feiten 1 en 2 zullen door het hof worden beschouwd als één strafbaar feit.

Lees hier de volledige uitspraak.