Gerechtshof Amsterdam 6 november 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4346

De rechtspersoon BV heeft in een periode van 2 jaren onjuiste aangiften omzetbelasting gedaan en de verdachte, die namens de B.V. handelde, heeft hieraan feitelijk leiding gegeven. Als gevolg van het handelen van de verdachte is een bedrag van ten minste € 196.742 aan fiscaal nadeel ontstaan voor de Belastingdienst.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair betoogd dat het openbaar-ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard en heeft daartoe het volgende aangevoerd. De verdachte heeft van de Belastingdienst een brief ontvangen waarin nadrukkelijk staat dat hij aansprakelijk wordt gesteld voor de belastingaanslagen en de op te leggen vergrijpboetes. Deze brief is verzonden nadat het rapport over het boekenonderzoek was uitgebracht en dient volgens artikel 243 Sv te gelden als een kennisgeving van niet verdere vervolging. Nu de officier van justitie toch tot een strafrechtelijke vervolging is overgegaan is dit volgens de raadsman in strijd met het una-via-beginsel.

Het hof overweegt als volgt.

Bij de beoordeling van het verweer moet worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van

een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter tot het oordeel komt dat sprake is van zo een geval waarin het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen.

Verder is van belang dat uit het overzichtsproces-verbaal, pagina 4 van het dossier, blijkt dat naar aanleiding van het besluit in het tripartiete overleg (TPO) van 20 oktober 2015 een strafrechtelijk onderzoek is ingesteld tegen de verdachte en de rechtspersoon BV Deze beslissing om een strafrechtelijk onderzoek in te stellen en de beslissing tot uiteindelijke vervolging van de verdachte in persoon, kon door het openbaar ministerie in redelijkheid worden genomen. Aan de verdachte zijn geen bestuursrechtelijke boetes opgelegd zodat, anders dan de verdediging heeft betoogd, geen sprake is van schending van het una-via beginsel.

De verdediging heeft in dit verband gewezen op twee naheffingsaanslagen ten name van BV met dagtekening 30 juni 2016 waarbij over het tijdvak 01-01-2012 tot en met 01-12-2012 en het tijdvak 01-01-2013 tot en met 01-12-2013 twee boetes zijn opgelegd. De verdachte is bij brief van 1 juni 2016 aansprakelijk gesteld als bestuurder van BV op grond van artikel 36 Invorderingswet 1990 om de onbetaald gebleven belastingschulden te betalen. Deze aan BV opgelegde fiscale boetes zijn niet opgelegd aan de verdachte en ook het feit dat de verdachte op grond van de Invorderingswet aansprakelijk is gesteld voor de betaling van de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen, brengt niet mee dat het openbaar ministerie de verdachte niet strafrechtelijk als natuurlijk persoon /feitelijk leidinggever kon vervolgen. De vraag of aan BV een vergrijpboete opgelegd had mogen worden, gelet op punt 11 van het rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek bij BV, waarin staat dat moet worden afgezien van het opleggen van een boete, dient in het kader van een (ambtshalve)bezwaar bij de belastinginspecteur aan de orde gesteld te worden. Het verweer wordt verworpen.

Bespreking van een gevoerd verweer

Ontbreken opzet

Subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de verdachte niet de opzet had op het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting en daarom moet worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. De verdachte heeft de administratie uit zijn hoofd gedaan; dit is onzorgvuldig, maar hij heeft niet willens en wetens de boel belazerd.

Het hof overweegt als volgt.

Ingevolge artikel 2:10 van het Burgerlijk Wetboek was de verdachte, zijnde bestuurder van BV, verplicht op zodanige wijze administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Uit artikel 52 van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen volgt dat BV was gehouden van de vermogenstoestand en van alles betreffende het bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. De verdachte, die hiervoor als bestuurder van BV verantwoordelijk was, heeft niet voldaan aan deze verplichting. Uit het boekenonderzoek is immers gebleken dat dat de administratie vóór de aankondiging van het boekenonderzoek niet in orde was. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep zijn eerdere verklaring bevestigd waaruit volgt dat hij de aangiften omzetbelasting uit zijn hoofd heeft gedaan, hij geen administratie voerde en dat hij wist dat de administratie op orde moest zijn.

Uit het voorgaande volgt dan ook dat de verdachte op zijn minst bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij onjuiste aangiften voor de omzetbelasting heeft gedaan en daardoor te weinig belasting is geheven. Dat de verdachte, na aankondiging van het boekenonderzoek, alle medewerking heeft verleend, doet hier niet aan af.

Het verweer wordt verworpen.

Bewezenverklaring

opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.