Hoge Raad 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:219

Verdachte is (als natuurlijk persoon) door de Belastingdienst op grond van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor aan de rechtspersoon opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting en vergrijpboetes. Eerst na die aansprakelijkstelling is verdachte (als feitelijk leidinggever) gedagvaard.

De verdachte is wegens “opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden.

Volgens de verdediging is deze gang van zaken in strijd met het una via beginsel zoals neergelegd in de art. 5:44 en 5:50 Awb en art. 243 Sv.

Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair betoogd dat het openbaar-ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard en heeft daartoe het volgende aangevoerd. De verdachte heeft van de Belastingdienst een brief ontvangen waarin nadrukkelijk staat dat hij aansprakelijk wordt gesteld voor de belastingaanslagen en op te leggen vergrijpboetes. Deze brief is verzonden nadat het rapport over het boekenonderzoek was uitgebracht en dient volgens artikel 243 Sv te gelden als een kennisgeving van niet verdere vervolging. Nu de officier van justitie toch tot een strafrechtelijke vervolging is overgegaan is dit volgens de raadsman in strijd met het una-via-beginsel.

Het hof overweegt als volgt.

Bij de beoordeling van het verweer moet worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter tot het oordeel komt dat sprake is van zo een geval waarin het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen.

Verder is van belang dat uit het overzichtsproces-verbaal, pagina 4 van het dossier, blijkt dat naar aanleiding van het besluit in het tripartiete overleg (TPO) van 20 oktober 2015 een strafrechtelijk onderzoek is ingesteld tegen de verdachte en de rechtspersoon A Deze beslissing om een strafrechtelijk onderzoek in te stellen en de beslissing tot uiteindelijke vervolging van de verdachte in persoon, kon door het openbaar ministerie in redelijkheid worden genomen. Aan de verdachte zijn geen bestuursrechtelijke boetes opgelegd zodat, anders dan de verdediging heeft betoogd, geen sprake is van schending van het una-via beginsel.

De verdediging heeft in dit verband gewezen op twee naheffingsaanslagen ten name van A met dagtekening 30 juni 2016 waarbij over het tijdvak 01-01-2012 tot en met 01-12-2012 (PF: bedoeld zal zijn 31-12-2012) en het tijdvak 01-01-2013 tot en met 01-12-2013 (PF: bedoeld zal zijn 31-12-2013) twee boetes zijn opgelegd. De verdachte is bij brief van 1 juni 2016 aansprakelijk gesteld als bestuurder van A op de grond van artikel 36 Invorderingswet 1990 om de onbetaald gebleven belastingschulden te betalen. Deze aan A opgelegde fiscale boetes zijn niet opgelegd aan de verdachte en ook het feit dat de verdachte op grond van de Invorderingswet aansprakelijk is gesteld voor de betaling van de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen, brengt niet mee dat het openbaar ministerie de verdachte niet strafrechtelijk als natuurlijk persoon/feitelijk leidinggever kon vervolgen. De vraag of aan A een vergrijpboete opgelegd had mogen worden, gelet op punt 11 van het rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek bij A , waarin staat dat moet worden afgezien van het opleggen van een boete, dient in het kader van een (ambtshalve) bezwaar bij de belastinginspecteur aan de orde gesteld te worden. Het verweer wordt verworpen.”

Middel

Het middel – gelezen en begrepen in het licht van de daarop gegeven toelichting – houdt in dat de verwerping van het verweer dat er sprake is van schending van het una via beginsel en het ne bis in idem beginsel, onbegrijpelijk, althans onvoldoende, is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad casseert niet en doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

Vooropgesteld kan worden dat een tuchtrechtelijke, civielrechtelijke of administratiefrechtelijk beslissing jegens één en dezelfde persoon naar aanleiding van één en dezelfde gedraging op zichzelf niet aan een latere strafrechtelijke vervolging van die persoon voor die gedraging in de weg staat. Dat kan anders zijn indien een bestuurlijke sanctie is opgelegd. Zo bepaalt art. 243 lid 2 Sv dat indien terzake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging. Hierbij past dat in art. 5:44 lid 1 Awb de spiegelbeeldige situatie is geregeld. “Deze una via-regeling zou kunnen worden gezien als een rechtsgebiedsoverstijgende ne bis in idem-regeling. Aan ‘dezelfde gedraging’ in art. 5:44 lid 1 Awb komt dezelfde betekenis toe als aan ‘hetzelfde feit’ in art. 68 Sr.” Het aan art. 68 Sr ten grondslag liggende ne bis in idem-beginsel kan in bepaalde gevallen bescherming bieden tegen strafrechtelijke vervolging na oplegging van een bestuursrechtelijke sanctie. De enkele omstandigheid dat een bestuurlijk en strafrechtelijk traject samenlopen is hiervoor onvoldoende.

Voor de beoordeling van de onderhavige zaak is onder meer van belang dat het ne bis in idem beginsel slechts toepasselijk is indien het gaat om een tweede vervolging van dezelfde persoon. In art. 51 lid 1 Sr is expliciet bepaald dat strafbare feiten kunnen worden begaan door zowel natuurlijke personen als rechtspersonen. Als een strafbaar feit is begaan door een rechtspersoon, kan zowel die rechtspersoon als degene die feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging van die rechtspersoon, voor hetzelfde feit strafrechtelijk worden vervolgd en bestraft (art. 51 lid 2 Sr). Als dat kan, staat er op zichzelf ook niets aan in de weg dat ten aanzien van een en dezelfde gedraging de natuurlijk persoon (als feitelijk leidinggevende) strafrechtelijk wordt vervolgd, terwijl de rechtspersoon administratiefrechtelijk wordt beboet.

In de onderhavige zaak is de verdachte (als natuurlijk persoon) per brief van 1 juni 2016 door de Belastingdienst op grond van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor aan de rechtspersoon opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting en vergrijpboetes. Eerst na die aansprakelijkstelling is de verdachte als natuurlijk persoon in de onderhavige strafzaak gedagvaard. Volgens de verdediging is deze gang van zaken in strijd met het una via-beginsel zoals neergelegd in de artikelen 5:44 en 5:50 Awb en art. 243 Sv. In cassatie wordt geklaagd dat het hof niet begrijpelijk zou hebben overwogen dat de boetes aan de rechtspersoon A zijn opgelegd en dat de omstandigheid dat de verdachte door de Belastingdienst is verplicht om die boetes te betalen dit niet anders maakt. Daarmee zou volgens de steller van het middel “het bestuursorgaan” de verdachte bestraffen en zou deze beslissing “evident een strafrechtelijk karakter hebben.” Die beslissing en de onderhavige strafvervolging zouden bovendien hetzelfde feit betreffen, zowel juridisch als feitelijk, waardoor de verdachte twee keer wordt bestraft voor hetzelfde feit, hetgeen strijdig zou zijn met “het una via-beginsel/ne bis in idem uitgangspunt”. Tot slot zou het hof onbegrijpelijk de oplegging van de onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet hebben gemotiveerd, nu het una via-beginsel ook ziet op voorkoming van dubbele bestraffing en zelfs al zou een recht op vervolging bestaan, “dan behoort dat beginsel in ieder geval door te werken naar de bestraffing”.

Uit hetgeen onder randnummer 6 is weergegeven blijkt dat het hof het verweer gemotiveerd heeft verworpen. Het hof heeft bij de verwerping van het verweer vooropgesteld – samengevat – dat ingevolge art. 167 lid 1 Sv het openbaar ministerie een zelfstandige vervolgingsbevoegdheid is toegekend en dat de beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing leent.

Het hof heeft vervolgens overwogen dat de “aan (de rechtspersoon) opgelegde fiscale boetes (niet) zijn (…) opgelegd aan de verdachte en (…) het feit dat de verdachte op grond van de Invorderingswet aansprakelijk is gesteld voor de betaling van de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen, brengt niet mee dat het openbaar ministerie de verdachte niet strafrechtelijk als natuurlijk persoon/feitelijk leidinggever kon vervolgen.” Ik leid hieruit af dat het hof het voor de ontvankelijkheid van de officier van justitie niet relevant vindt dat de verdachte op grond van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk is gesteld zowel voor de belastingschulden van de rechtspersoon, als voor de aan de rechtspersoon opgelegde fiscale boetes.

In HR 21 september 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO4045, NJ 2005/18 speelde een met de onderhavige zaak vergelijkbare situatie. In die zaak werd de verdachte vervolgd voor het feitelijk leidinggeven aan het door een BV als werkgever niet doen van opgave aan het GAK van het door werknemers genoten loon. De verdachte was als bestuurder van de BV ook hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de naheffing van de premies met verhoging. In hoger beroep was aangevoerd dat sprake was van dubbele bestraffing voor hetzelfde feit nu de verdachte eerder in zijn hoedanigheid van bestuurder van de BV aansprakelijk was gesteld voor een aan die BV opgelegde verhoging. Het hof verwierp dat verweer “reeds op de grond dat de boete aan B.V. U. is opgelegd (waarvoor verdachte weliswaar hoofdelijk aansprakelijk is) en niet aan de verdachte, zodat geen sprake is van dubbele bestraffing.” In cassatie werd over de verwerping van het verweer geklaagd. De Hoge Raad overwoog:

“3.4 Geen in de onderhavige zaak toepasselijke rechtsregel brengt mee dat de in het verweer bedoelde aansprakelijkstelling in de weg staat aan een strafvervolging ter zake van feiten als welke hier zijn bewezenverklaard. Voor wat het gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging betreft, heeft het Hof het verweer dus terecht verworpen.”

In de onderhavige zaak ligt in de overwegingen van het hof besloten dat hoewel aan de rechtspersoon onder meer een (fiscale) boete is opgelegd, de aansprakelijkheidsstelling van de verdachte voor de belastingschulden van de rechtspersoon niet impliceert dat die boete nu aan de verdachte is opgelegd. Het hof heeft daartoe overwogen dat de verdachte bij brief van 1 juni 2016 aansprakelijk is gesteld voor niet betaalde belastingschulden en opgelegde fiscale boete(s) aan de rechtspersoon. Het hof heeft verder vastgesteld dat de naheffingsaanslag en de in dat verband opgelegde fiscale boetes over de tijdvakken 2012 en 2013 eerst bij brief van 30 juni 2016 aan de rechtspersoon zijn opgelegd. Dit betekent dat de persoonlijke aansprakelijkheidsstelling van de verdachte op 1 juni 2016 eenvoudigweg niet kan zien op de pas op 30 juni 2016 aan de rechtspersoon opgelegde naheffingsaanslagen en fiscale boetes. Daarmee heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de aansprakelijkheidstelling van de verdachte voor de belastingschulden en fiscale boetes van de rechtspersoon – anders dan in hoger beroep is betoogd en de steller van het middel wil – niet ziet op de in de onderhavige zaak ten laste gelegde tijdvakken en perioden en dat dit derhalve niet in de weg staat aan strafvervolging van de verdachte als feitelijk leidinggever. Reeds hierom faalt de klacht en ga ik verder niet in op het betoog dat de aansprakelijkheidstelling van de verdachte voor aan de rechtspersoon opgelegde naheffingsaanslagen, inclusief de opgelegde fiscale boetes, een schending van het una via-beginsel zou opleveren.

Lees hier de volledige uitspraak.