Rechtbank Limburg 30 september 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:7427 (Bestuursrecht)

Naar het oordeel van de rechtbank is zowel in de boetezaak in het kader van de Wav als van de Wml geval sprake van bewijsmateriaal dat bestaat onafhankelijk van de wil van eiseres en dit valt niet onder het zwijgrecht. AG Keus concludeert dat wilsonafhankelijk materiaal, zoals in dit geval materiaal waarvoor een wettelijke bewaarplicht bestaat en dat rechtmatig van een betrokkene kan worden verkregen, niet door de wijze van verschaffen daarvan van karakter verandert.

Feiten

Het bedrijf van eiseres houdt zich bezig met de handel in en reparatie van zwaardere bedrijfsauto’s, goederenvervoer over de weg, internationaal transport en op- en overslag en garagewerkzaamheden.

Op 4 juli 2017 heeft in het kader van de naleving van de Wav en de Wml een onderzoek plaatsgevonden in het bedrijf van eiseres aan de adres, te vestigingsplaats door inspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid en ambtenaren van de Belastingdienst, de Nationale politie en de Inspectie voor Leefomgeving en Transport. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een tweetal boeterapporten van 27 juli 2018.

het beroep tegen de boete in het kader van de Wav (AWB 20/1432)

Uit het boeterapport van 27 juli 2018 (kenmerk nummer 1) volgt, onder meer, dat de inspecteurs hebben geconstateerd dat ten aanzien van tien vreemdelingen een overtreding is geconstateerd van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Deze vreemdelingen waren te werk gesteld zonder tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij deze werkgever. Verder hebben de inspecteurs geconstateerd dat ten aanzien van twee arbeidskrachten een overtreding heeft plaatsgevonden van artikel 15a van de Wav. Eiseres heeft ten aanzien van deze arbeidskrachten niet binnen 48 uur voldaan aan de vordering van de toezichthouder om de identiteit vast te stellen.

De besluitvorming

Verweerder heeft op 31 oktober 2018 – naar aanleiding van het boeterapport van 27 juli 2018 – een voornemen uitgebracht dat strekt tot het opleggen van een boete van in totaal €136.000 en tot openbaarmaking van de inspectiegegevens en de opgelegde boetes. Dit bedrag is berekend conform de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 (hierna: de Beleidsregel). Eiseres heeft tegen dit voornemen een zienswijze ingediend. Deze zienswijze heeft niet tot een andersluidend standpunt geleid aan de zijde van verweerder.

Verweerder heeft eiseres vervolgens bij het primaire besluit een boete opgelegd van in totaal €88.000. Verweerder heeft aangegeven dat conform de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 3 oktober 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3216) de boete is verlaagd van €12.000 naar €8000 per vreemdeling wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Verder heeft verweerder besloten geen boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav ten aanzien van de vreemdeling C (hierna: C), omdat hij in de onderzoeksperiode niet in het bezit hoefde te zijn van een tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning. Tevens heeft verweerder besloten de inspectiegegevens en de opgelegde boetes openbaar te maken.

Eiseres heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt.

Artikel 6 van het EVRM, nemo-teneturbeginsel, wils(on)afhankelijk materiaal

Eiseres heeft betoogd dat het opleggen van de boete in het kader van de Wav en de Wml in strijd is met het in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden neergelegde nemo-teneturbeginsel.

Primair heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van afgedwongen verklaringen, zijnde wilsafhankelijk materiaal. Zij voert daartoe aan dat zij bij brieven van 5 juli 2017 en 17 januari 2018 (in het kader van de Wav) en 6 juli 2017 en 30 oktober 2017 (in het kader van de Wml) is gevorderd allerlei gegevens aan te leveren. Artikel 5:47 van de Awb geeft verweerder echter niet de bevoegdheid om eiseres te dwingen de gegevens zelf per e-mail op te sturen dan wel anderszins aan te leveren en hiermee te verklaren over welke gegevens zij wel en niet beschikt. Het afleggen van een dergelijke verklaring wordt zowel in het geval dat deze is afgelegd in de controlefase als wanneer deze is afgelegd bij het bestaan van een criminal charge, “beschermd” door het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) inzake Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk van 17 december 1996 (ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791). Deze verklaring kan daarom niet ten grondslag worden gelegd aan de opgelegde boete.

Subsidiair heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat voor zover er al sprake zou zijn van wilsonafhankelijk materiaal, reeds bij aanvang van de controle sprake was van een criminal charge waardoor er voor haar geen verplichting bestond die gegevens actief aan te leveren. Daarom kan eiseres niet worden beboet. De wel aangeleverde gegevens dienen naar de mening van eiseres te worden uitgesloten van het bewijs.

Voor zover er sprake zou zijn van wilsonafhankelijk materiaal en er bij aanvang van de controle nog geen criminal charge bestond, heeft eiseres meer subsidiair het standpunt ingenomen dat ook dan het nemo-teneturbeginsel is geschonden. Verwezen wordt naar het arrest van het EHRM inzake Chambaz tegen Zwitserland van 5 april 2012 (ECLI:CE:ECHR:2012:0405JUD001166304). De kernoverweging uit dit arrest is dat Chambaz “niet kon uitsluiten” dat hij op basis van de door hem aangeleverde gegevens zou worden beschuldigd van belastingontduiking en dat dit zijn procespositie zou schaden. In een dergelijk geval staat het EHRM het toe dat het nemo-teneturbeginsel wordt ingeroepen in de controlefase. Dit is naar de mening van eiseres ook hier het geval. Voor eiseres bestond daarom niet langer een plicht om medewerking te verlenen. In de brief van 17 januari 2018 is vervolgens ten onrechte medewerking gevorderd onder dreiging van een proces-verbaal “niet-medewerking”. Eiseres ziet zich in haar standpunt gesteund door mr. dr. A. Zeeman (Dulden of meewerken. Een onderzoek naar de toepassing van het nemo tenetur-beginsel bij de sfeerovergang van controle naar opsporing, Oud-Turnhout/ ’s-Hertogenbosch: Gompel & Svacina Uitgevers 2019).

De rechtbank overweegt als volgt. Uit het arrest van 17 december 1996 (ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791) inzake Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk van het EHRM volgt dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht. Dit betekent dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (hierna: wilsonafhankelijk materiaal). Uit latere rechtspraak blijkt niet dat het EHRM van deze regel is teruggekomen.

Uit het arrest van 29 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1359) van de Hoge Raad volgt dat met de regel van het arrest Saunders niet verenigbaar zou zijn dat – zoals de belanghebbende in die zaak stelt – het nemo tenetur-beginsel zich uitstrekt tot alle bescheiden waarvan het overhandigen erkenning van het bestaan ervan impliceert. In elke afgedwongen overhandiging van bescheiden ligt immers een zodanige erkenning besloten. Aanvaarding van dit standpunt zou derhalve meebrengen dat het onderscheid dat is gemaakt in het arrest Saunders zinledig is.

Uit de brief van 5 juli 2017 volgt dat verweerder van eiseres op grond van artikel 5:16 en 5:17 van de Awb, met betrekking tot alle chauffeurs die in 2017 op vrachtwagens van eiseres met een Nederlands kenteken hebben gereden, het volgende heeft gevorderd:

- geldige identiteitsdocument(en);

- contracten en facturen van huur/inlening van deze chauffeurs;

- arbeidscontracten; en

- bewijzen van loonbetalingen.

Bij brief van 17 januari 2018 heeft verweerder van eiseres op grond van artikel 5:17 van de Awb, het volledig kasboek van de eerste helft van 2017 gevorderd. Verder wordt ten aanzien van nader geduide transporten in de brief de volgende stukken gevorderd:

- opdracht(bevestigingen)

- vrachtbrieven/CMR(s);

- alle facturatie; en

- eventuele contracten en/of verrekeningen met handelsnaam. Met betrekking tot de nader genoemde vrachtwagens en chauffeurs.

Bij brief van 6 juli 2017 heeft verweerder eiseres ten aanzien van de werknemer C de volgende stukken gevorderd:

- opgaven, zoals bedoeld in artikel 7:626 van het Burgerlijk Wetboek (loonstrook), dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken;

- bescheiden waaruit blijkt welk loon aan de werknemers is voldaan;

- bescheiden waaruit blijkt welke vakantiebijslag aan de werknemers is voldaan; en

- bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemers hebben gewerkt.

Ten aanzien van de loonbetalingen vanaf 1 januari 2017 wordt tevens gevorderd:

- bescheiden waaruit de betalingsverplichting of voorschotten blijken welke met in achtneming van artikel 13 van de Wml zijn ingehouden op of verrekend met het minimumloon.

Tot deze bescheiden kunnen, onder andere, behoren:

- arbeidsovereenkomst;

- contracten en facturen;

- loonspecificaties;

- urenregistraties;

- betalingsbewijzen van bank of kas.

Ten aanzien van de loonbetalingen wordt tevens gevorderd:

- schriftelijke volmacht(en)/overeenkomsten

- schriftelijk bewijs van girale betaling voorschot.

Op 30 oktober 2017 heeft verweerder eiseres op grond van artikel 18, tweede lid, van de Wml verzocht om schriftelijke opgaven, zoals bedoeld in artikel 7:626 van het Burgerlijk Wetboek dan wel andere bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag de werknemers K 1 en K 2 hebben ontvangen in de periode december 2016 tot en met mei 2017 en hoeveel uren zij daadwerkelijk hebben gewerkt.

De rechtbank stelt, mede gelet op hetgeen ter zitting is besproken vast dat de beroepsgrond van eiseres niet ziet op het ter plekke verrichten van onderzoek door de Inspectie, maar op het vorderen van gegevens. Volgens eiseres maakt het vorderen van deze gegevens, deze gegevens wilsafhankelijk waardoor deze niet als bewijs gehanteerd mogen worden. Verweerder heeft in zijn besluitvorming bestreden dat er sprake is van wilsafhankelijk materiaal en verwezen naar de conclusie van Staatsraad Advocaat-Generaal Keus (hierna: A-G Keus) van 12 april 2017.

Door eiseres is niet bestreden dat de gevorderde identiteitsbewijzen op grond van de uitspraak van de Afdeling van 8 april 2020 kunnen worden aangemerkt als wilsonafhankelijk materiaal. Het betoog van eiseres ziet op de overige gevorderde gegevens. De rechtbank is van oordeel dat de door de Inspectie gevorderde inlichtingen dienen te worden aangemerkt als inlichtingen, gevorderd in het kader van het houden van toezicht, over feitelijke gegevens als bedoeld in artikel 5:16 van de Awb en zakelijke gegevens en bescheiden als bedoeld in artikel 5:17 van de Awb, die eiseres op grond van artikel 5:20 van de Awb verplicht is te verstrekken. Op basis van artikel 18b, tweede lid, van de Wml, is de werkgever wettelijk verplicht stukken in de administratie te hebben ter controle van de naleving van de Wml inzake het uitbetalen van loon en vakantiebijslag.

Naar het oordeel van de rechtbank is zowel in de boetezaak in het kader van de Wav als van de Wml geval sprake van bewijsmateriaal dat bestaat onafhankelijk van de wil van eiseres en dit valt niet onder het zwijgrecht. Voor zover eiseres erop heeft gewezen dat in haar geval voldaan was aan het criterium van het Chambaz -arrest waardoor er niet langer een plicht bestond tot medewerken, volgt de rechtbank eiseres niet. Hiertoe verwijst de rechtbank naar de conclusie van A-G Keus van 12 april 2017. Uit deze conclusie blijkt dat het Chambaz -arrest op meerdere manieren kan worden uitgelegd. Keus concludeert dat wilsonafhankelijk materiaal, zoals in dit geval materiaal waarvoor een wettelijke bewaarplicht bestaat en dat rechtmatig van een betrokkene kan worden verkregen, niet door de wijze van verschaffen daarvan van karakter verandert. Dit standpunt wordt ondersteund door rechtspraak van de Hoge Raad. De rechtbank onderschrijft dit standpunt zodat deze beroepsgrond van eiseres niet kan slagen. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding om te oordelen dat sprake is van schending van artikel 6 van het EVRM en het hierin besloten nemo tenetur beginsel, zodat evenmin aanleiding bestaat om te oordelen dat de door eiseres in het kader van de bedrijfsinspectie verstrekte gegevens van het bewijs moeten worden uitgesloten. Op de vraag of er ten tijde van de controle sprake was van een criminal charge wordt hieronder nader ingegaan.

Artikel 6 EVRM, criminal charge en cautie

Eiseres heeft betoogd dat er reeds op 4 juli 2017 sprake was van een criminal charge.

Zij geeft aan dat zoon, gelet op de vragen die hem destijds zijn gesteld en de sfeer die destijds werd gecreëerd (bij de controle waren vier overheidsinstanties betrokken) niet kon uitsluiten dat er een boete zou volgen. Verweerder heeft hem daarom ten onrechte geen cautie gegeven op 4 juli 2017, waardoor zijn verklaringen dienen te worden uitgesloten van bewijs. In het primaire besluit wordt hiervoor als verklaring gegeven dat hij niet als bestuurder optrad van de onderneming. Vreemd genoeg wordt hem wel de cautie gegeven op 24 oktober 2017 vanwege de eerstegraads bloedlijn naar zijn vader als bestuurder van de onderneming en het voeren van de dagelijkse leiding binnen de onderneming als zijnde de vertegenwoordiger van de onderneming. Ook wordt zoon als vertegenwoordiger gezien van handelsnaam (hierna: handelsnaam), met als gevolg dat het boeterapport niet in het Turks vertaald hoefde te worden. Hieruit blijkt dat de Inspectie volstrekt willekeurig zoon de ene keer wel en de andere keer niet als vertegenwoordiger van de onderneming ziet.

Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling, zoals de uitspraak van 28 augustus 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:2931), volgt dat een bestuursorgaan in de regel pas met de boetekennisgeving jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen.

De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval van deze jurisprudentie af te wijken. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat er op 4 juli 2017 enkel sprake was van een controle en geen criminal charge. Volgens verweerder wordt er binnen het programma Transport en Logistiek samengewerkt met diverse nationale inspectiediensten. Een dergelijke samenwerking betekent volgens verweerder niet dat bij aanvang van een controle door deze diensten steeds en direct sprake is van een criminal charge. Ten tijde van de controle hadden de inspecteurs nog geen informatie. Daarom is er een onderzoek opgestart, aldus verweerder. De rechtbank kan verweerder in deze uitleg volgen. Naar het oordeel van de rechtbank hoefde zoon om tweeërlei redenen geen cautie te worden gegeven: zoon was geen bestuurder van de onderneming, zie in dat kader de uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:108), en tijdens de controle was er geen sprake van een criminal charge. Dat hem vervolgens op 24 oktober 2017 wel de cautie is gegeven, was volgens verweerder ingegeven door het feit dat het op dat moment voor de inspecteurs duidelijk was dat zoon het woord zou voeren namens zijn vader, de bestuurder van de onderneming. Van het, zoals eiseres stelt, willekeurig toepassen van de cautie is naar het oordeel van de rechtbank daarom geen sprake. Hetgeen eiseres in dit verband heeft aangevoerd over handelsnaam laat de rechtbank in dit kader buiten beschouwing, nu deze onderneming geen procespartij is in deze beroepsprocedure.

Artikel 6 van het EVRM en onrechtmatige doorzoeking

Eiseres heeft betoogd dat de gang van zaken ten tijde van het onderzoek onduidelijk was en dat er een onrechtmatige doorzoeking heeft plaatsgevonden. Bij binnenkomst viel het zoon meteen op dat de kasten, die altijd dicht zijn, open stonden en dat er verschillende mappen en documenten op de grond waren gezet. Ook waren kasten geopend waar helemaal geen zakelijke spullen in zaten, enkel privéspullen. Verwezen wordt in dat verband naar de overgelegde foto’s. Volgens eiseres had er klaarblijkelijk een doorzoeking plaatsgevonden. Op grond van artikel 5:15 van de Awb en artikel 5:18 van de Awb waren de ambtenaren daartoe niet bevoegd. Er mag enkel zoekend worden rondgekeken, maar niet worden doorzocht. Volgens eiseres is er sprake van onrechtmatig verkregen bewijs, hetgeen in strijd is met artikel 6 van het EVRM, de Awb, een goede procesorde en de beginselen van behoorlijk bestuur waardoor het boeterapport met bijlagen en de daarin opgenomen bevindingen buiten beschouwing moeten worden gelaten. Hierdoor ontbreekt volgens eiseres iedere grondslag om een boete op te kunnen leggen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in zijn besluitvorming voldoende gemotiveerd dat er voor het verrichten van een controle in het kader van de Wav of de Wml geen specifieke aanleiding hoeft te zijn. Wanneer dit wel het geval is, wordt dit vermeld in het boeterapport. Het feit dat in de boeterapporten geen specifieke aanleiding voor de controle is vermeld, betekent evenwel niet dat er geen legitiem onderzoek is geweest. Binnen het programma Transport en Logistiek van de Inspectie SZW wordt samengewerkt met diverse nationale inspectiediensten zoals de ILT, de Belastingdienst en/of de Nationale Politie. De bevoegdheid van de inspecteurs voor de controle op de naleving van de Wav is geregeld in artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Aanwijzingsregeling toezichthoudende ambtenaren en ambtenaren met specifieke uitvoeringstaken op grond van de SZW wetgeving. Niet gebleken is dat de ambtenaren in strijd met deze regeling hebben gehandeld. In het primaire besluit heeft verweerder reeds aangegeven dat er navraag is gedaan bij de inspecteurs en dat hieruit is gebleken dat er geen kasten zijn geopend dan wel ordners uit kasten zijn gehaald. Uit de door eiseres bijgevoegde foto’s kan in ieder geval niet worden afgeleid dat de kasten zouden zijn geopend door de inspecteurs. Uit het boeterapport blijkt dat de geconstateerde overtredingen zijn gebaseerd op, tijdens, en na het bezoek van 4 juli 2017 van eiseres verkregen informatie of informatie die na aanvang van de controle van andere instanties werd verkregen. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, waardoor er geen aanleiding bestaat het boeterapport buiten beschouwing te laten.

Lees hier de volledige uitspraak.