Gerechtshof Amsterdam 3 mei 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1338

Bedrijf 1 heeft opzettelijk valse facturen overgelegd aan de belastingdienst, met het doel minder belasting te hoeven afdragen, aan welke handeling de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven. Bij het boekenonderzoek, dat op 8 juni 2016 plaatsvond bij administratiekantoor met betrekking tot bedrijf 1, zijn twee facturen van bedrijf 2 aangetroffen ten bedrage van €17.500 en €22.500. Hierin is een bedrag van in totaal €8.400 aan btw opgenomen. De facturen zijn vals gebleken en zijn nooit betaald.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De verdediging heeft primair de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit, omdat – kort gezegd – de hoogte van het fiscaal nadeel het in het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB) genoemde drempelbedrag van €20.000 niet haalt. Het openbaar ministerie heeft gehandeld in strijd met zijn eigen beleidsregels, en daarmee in strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde, door te vervolgen terwijl het (potentiële) fiscale nadeel slechts (ongeveer) €8.400, doch in ieder geval minder dan €20.000, bedraagt.

Het hof overweegt als volgt.

Bij de beoordeling van het verweer moet worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaats vinden. De beslissing van het openbaar ministerie tot vervolging over te gaan leent zich slechts in beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toets in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voorgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend zou zijn. Het hof is van oordeel dat zich een dergelijk uitzonderlijk geval in deze niet voor doet.

Sinds 1 juli 2015 is het Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen (hierna: AAFD) van kracht. Deze vervangt de Aanmeldings-, transactie- en vervolgingsrichtlijnen van fiscale delicten. Het Protocol beschrijft hoe de Belastingdienst de aanmeldingen die voor strafrechtelijke afhandeling in aanmerking komen selecteert en inbrengt in het afstemmingsoverleg van de Belastingdienst, de FIOD en het Openbaar Ministerie. De uiteindelijke keuze voor strafrechtelijke afhandeling wordt in een afstemmingsoverleg gemaakt door de Belastingdienst samen met het Openbaar Ministerie. In het Protocol AAFD wordt aangegeven wanneer een zaak in aanmerking komt voor mogelijke strafrechtelijke afhandeling. Dit is onder meer afhankelijk van de aanwezigheid van vermoedelijk opzettelijk handelen in relatie tot het nadeelbedrag. In onderdeel 2.2. worden enkele aanvullende wegingscriteria behandeld.

In het AAFD staan in 2.1 de volgende aanmeldingscriteria vermeld:

Bij een nadeelbedrag van €100.000 of meer, wordt de zaak aangemeld voor mogelijke strafrechtelijke afhandeling als sprake is van een vermoeden van opzet.
Bedraagt het nadeel minder dan €100.000, dan wordt de zaak voor mogelijke strafrechtelijke afhandeling aangemeld als sprake is van een vermoeden van opzet en als een of meerdere van de aanvullende wegingscriteria (zie onderdeel 2.2) daartoe aanleiding geeft.

In de Toelichting op dat artikel is aangegeven dat bij een thematische aanpak en in onderling overleg tussen Belastingdienst, FIOD en Openbaar Ministerie specifieke, aanvullende of afwijkende afspraken kunnen worden gemaakt over de inzet van het strafrecht.

Onder de in 2.2 genoemde aanvullende wegingscriteria staat vervolgens genoemd:

j. Thematische aanpak

Bepalend voor de vraag of een zaak in een gezamenlijke aanpak door partijen in de keten van toezicht kwalificeert voor de toepassing van het strafrecht is de mate waarin een strafzaak bijdraagt aan het realiseren van vooraf benoemde effecten van deze aanpak. Bij deze zaken is sprake van een actie gericht op specifieke (groepen) belanghebbenden of gericht op bepaalde delicten, zoals omissiedelicten.

Op grond van het hiervoor onder het tweede liggend streepje in 2.1 weergegeven criterium aangevuld met het in 2.2 onder j weergegeven aanvullend wegingscriterium van het protocol is het hof van oordeel dat de onderhavige feiten zich leenden voor een strafrechtelijke afdoening onder de thematische aanpak. Het BBBB beschrijft in paragraaf 15 onder 6 slechts wanneer de ambtenaar van de belastingdienst een vermoeden van een strafbaar feit in ieder geval meldt bij de boete-fraudecoördinator te weten als het nadeel tenminste €20.000 bedraagt. Het regardeert de interne melding, maar bindt het openbaar ministerie niet. De verdachte had uit het wettelijk systeem kunnen en moeten afleiden dat het bestuur inmiddels niet langer gerechtigd was om te beboeten. Daarom kan niet worden gezegd dat de officier van justitie, de ernst van de vermeend begane feiten afwegend tegen het belang van de verdachte bij bestuurlijke afdoening, in redelijkheid niet voor vervolging had mogen kiezen.

Een andere lezing zoals bepleit namens de verdachte, te weten dat het in het BBBB genoemde drempelbedrag van €20.000 bepalend zou zijn voor de vraag of strafrechtelijke afdoening of een bestuurlijke boete de aangewezen afdoeningsmodaliteit is, en het BBBB voor gaat boven het Protocol AAFD, is niet te verenigen met aard en strekking van het Protocol als hierboven weergegeven, en evenmin met paragraaf 15 onder 7 van het BBBB dat inhoudt dat bij nader inzien alsnog vervolgd kan worden indien een zaak te ernstig is om bestuurlijk te worden afgedaan. De door de verdediging bepleite lezing zou ook overigens tot een onbevredigend resultaat leiden, nu dat de facto zou betekenen dat fiscale delicten met een nadeelbedrag tot €20.000in strijd met dat Protocol nimmer strafrechtelijk vervolgd zouden kunnen worden. De aanvullende wegingscriteria als bijvoorbeeld onder j weergegeven, zouden dan illusoir zijn.

Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in de vervolging.

Ontbreken van opzet op de gedraging

Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, nu hij geen opzet heeft gehad op het overleggen van de valse facturen.

De verdachte heeft verklaard dat hij, in de periode voorafgaand aan de tenlastegelegde feiten, offertes heeft opgevraagd bij verschillende partijen voor de gewenste verbouwing van de keuken in het bedrijfspand. Hierop zou hij diverse offertes hebben ontvangen en twee facturen van bedrijf 2. Deze facturen zouden per abuis bij het administratiekantoor administratiekantoor zijn ingeleverd, die de facturen vervolgens heeft ingevoerd.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Bij het boekenonderzoek, dat op 8 juni 2016 plaatsvond bij administratiekantoor met betrekking tot bedrijf 1, zijn twee facturen van bedrijf 2 aangetroffen ten bedrage van €17.500 en €22.500. Hierin is een bedrag van in totaal €8.400 aan btw opgenomen. De facturen zijn vals gebleken en zijn nooit betaald. De verdachte heeft toegegeven verantwoordelijk te zijn voor de boekhouding, en deze facturen nooit te hebben betaald – ook heeft hij, onder andere ter terechtzitting in hoger beroep, verklaard in te zien dat deze facturen vals zijn.

Gelet op het voorgaande stelt het hof dan ook vast dat het niet anders kan zijn dan dat deze valse facturen opzettelijk door bedrijf 1 beschikbaar doen stellen aan de Belastingdienst, aan welke gedraging de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven.

Bewezenverklaring

Feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van ingevolge de belastingwet verplicht zijnde tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, en deze opzettelijk in valse of vervalste vorm voor dit doel beschikbaar stellen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.