Hoge Raad 23 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:740

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden, met aftrek van voorarrest wegens:

feit 1: deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven
feit 2: opzettelijk een valse pas als bedoeld in artikel 232, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, voorhanden hebben, terwijl hij weet dat de pas bestemd is voor gebruik als ware deze echt en onvervalst, meermalen gepleegd
feit 3: voorwerpen voorhanden hebben waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van enig in artikel 226, eerste lid, onder 2-5, van het Wetboek van Strafrecht omschreven misdrijf.

Aan de verdachte is onder 2 tenlastegelegd dat:

“hij op of omstreeks 1 december 2010 en/of 2 december 2010 en/of 29 november 2011 te Hoofddorp en/of Schiphol, in elk geval in Nederland, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van en/of voorhanden heeft gehad een of meer valse of vervalste betaalpas(sen) en/of waardekaart(en), te weten

- een tankpas uitgegeven door Shell ten name van elektronicazaak [A] gekoppeld aan een vrachtwagen met kenteken [kenteken 1], en

- een tankpas uitgegeven door Shell ten name van elektronicazaak [A] gekoppeld aan een vrachtwagen met kenteken [kenteken 2], en

- een creditcard ten name van [betrokkene 9] (rekeningnummer [001]);

bedoeld voor het verrichten van betalingen langs geautomatiseerde weg, als ware die pas(sen) en/of kaart(en) echt en onvervalst, bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat op die pas(sen) en/of kaart(en) alle echtheidskenmerken (opdruk(ken) en/of logo(’s) en/of (geëmbosseerde) kaartnummer(s) en/of kenteken(s) en/of rekeningnummers) ontbraken.”

Daarvan is bewezenverklaard dat:

“hij op 29 november 2011 te Hoofddorp voorhanden heeft gehad valse of vervalste betaalpassen en waardekaarten, te weten

- een tankpas uitgegeven door Shell ten name van elektronicazaak [A] gekoppeld aan een vrachtwagen met kenteken [kenteken 1], en

- een tankpas uitgegeven door Shell ten name van elektronicazaak [A] gekoppeld aan een vrachtwagen met kenteken [kenteken 2], en

- een creditcard ten name van [betrokkene 9] (rekeningnummer [001]),

bedoeld voor het verrichten van betalingen langs geautomatiseerde weg, als ware die passen en/of kaarten echt en onvervalst, bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat op die passen en/of kaarten alle echtheidskenmerken (opdrukken en logo’s en geëmbosseerde kaartnummers en kentekens en/of rekeningnummers) ontbraken.”

Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als:

“opzettelijk een valse pas als bedoeld in artikel 232, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, voorhanden hebben, terwijl hij weet dat de pas bestemd is voor gebruik als ware deze echt en onvervalst, meermalen gepleegd.”

Middel

Het tweede middel behelst de klacht dat het onder feit 2 bewezenverklaarde niet kan worden gekwalificeerd als het door het hof beoogde delict en/of geen strafbaar feit oplevert, waardoor de verdachte ten onrechte niet van alle rechtsvervolging is ontslagen en/of de kwalificatiebeslissing onvoldoende met redenen is omkleed.

Beoordeling Hoge Raad

Artikel 232 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit:

“1. Hij die opzettelijk een betaalpas, waardekaart, enige andere voor het publiek beschikbare kaart of een voor het publiek beschikbare drager van identiteitsgegevens, bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen of andere prestaties langs geautomatiseerde weg, valselijk opmaakt of vervalst, met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettelijk gebruik maakt van de valse of vervalste pas of kaart als ware deze echt en onvervalst, dan wel opzettelijk zodanige pas of kaart aflevert, voorhanden heeft, ontvangt, zich verschaft, vervoert, verkoopt of overdraagt, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de pas of kaart bestemd is voor zodanig gebruik.”

Het cassatiemiddel voert terecht aan dat de bewezenverklaring niet het bestanddeel van artikel 232 lid 2 Sr omvat dat de verdachte “weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de pas of kaart bestemd is voor zodanig gebruik”, zodat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als overtreding van artikel 232 lid 2 Sr. Het cassatiemiddel slaagt daarom.

Conclusie AG

Art. 232 Sr en diverse andere valsheidsdelicten volgen in hoofdlijn de structuur van het al veel langer bestaande delict van art. 225 Sr (valsheid in geschrift). Die structuur houdt kort samengevat in dat strafbaar is gesteld in lid 1 het opzettelijk vervalsen van een geschrift/betaalpas e.d. en in lid 2 het opzettelijk gebruik maken van een vervalst geschrift/betaalpas als ware het een onvervalst geschrift/betaalpas. Daarbovenop is in art. 225 Sr en 232 Sr in lid 2 echter ook het afleveren, voorhanden hebben (en in art. 232 Sr nog meer handelingen) strafbaar gesteld, maar daarbij geldt een bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid, namelijk dat degene die een dergelijk object aflevert, voorhanden heeft enz. weet of redelijkerwijze moet vermoeden dat dit bestemd is voor ‘zodanig gebruik’, dat wil zeggen: als echt en onvervalst. Deze bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid behelst dus het subjectieve bestanddeel en is als het ware ‘onmisbaar’ aangezien het om een misdrijf gaat.

Uit de tenlastelegging nu volgt dat de verdachte wordt verweten dat hij opzettelijk gebruik heeft gemaakt en/of voorhanden heeft gehad een of meer valse of vervalste betaalpas(sen) en/of waardekaart(en). Door het hof is daarvan - met vrijspraak van het gebruik maken - vervolgens bewezenverklaard dat de verdachte valse betaalpassen en waardekaarten voorhanden heeft gehad, als ware(n) die echt en onvervalst.

Het hof lijkt daarbij art. 232 lid 2 Sr (oud) voor ogen te hebben gehad, gelet op de kwalificatie van het bewezenverklaarde, namelijk het opzettelijk een valse pas als bedoeld in art. 232 lid 1 Sr voorhanden hebben, terwijl hij weet dat de pas bestemd is voor gebruik als ware deze echt en onvervalst, meermalen gepleegd. Het weten of redelijkerwijs moeten vermoeden dat de passen bestemd zijn voor gebruik als ware deze echt en onvervalst is echter niet aan de verdachte tenlastegelegd, noch door het hof bewezenverklaard.

Ik meen met de steller van het middel dat dit alles meebrengt dat een essentieel bestanddeel van de bewezenverklaring ontbreekt, zodat het middel slaagt.

Ik heb mij nog afgevraagd of het ontbrekende bestanddeel in cassatie kan worden gerepareerd, bijvoorbeeld doordat uit de bewijsvoering van het hof genoegzaam zou volgen dat de verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de betaalpassen bestemd zijn voor gebruik als ware deze echt en onvervalst. Gelet op de volgende redenen meen ik echter van niet.

Allereerst volgt uit ’s hofs bewijsvoering niet genoegzaam van de wetenschap bij de verdachte. Het hof heeft onder het kopje ‘Ten aanzien van de feiten 2 en 3’ overwogen dat het uit de verklaring van de verdachte afleidt dat hij op de hoogte was van de aanwezigheid van die passen/kaarten in zijn woning, maar dit kan evenwel goed slaan op hetgeen door het hof is bewezenverklaard onder feit 3. Ten laste van de verdachte is onder feit 3 immers bewezenverklaard dat hij voorwerpen voorhanden heeft gehad waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van enig in art. 226 lid 1 onder 2-5 Sr omschreven misdrijf. Bovendien is de enkele wetenschap van het aanwezig zijn van de passen/kaarten in de woning niet voldoende voor het oordeel dat de verdachte weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de passen bestemd zijn voor gebruik als ware deze echt en onvervalst. Daarbij komt dat het missende bestanddeel niet ten laste is gelegd en dus geen onderdeel is geweest van het onderzoek ter terechtzitting, zodat de verdachte ook niet in de gelegenheid is geweest zijn verdediging af te stemmen op deze wetenschap.

Naar ik meen dient het onderhavige kwalificatiegebrek te leiden tot terugwijzing naar het gerechtshof.

Het tweede middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.