Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 27 mei 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:4151

Dit betreft de beslissing op onderzoekswensen in de fraudezaak betreffende Eurocommerce. Het hof wijst een aantal verzoeken tot het horen van getuigen en deskundigen toe. Het merendeel van de verzoeken (waaronder het horen van de voormalige bestuursvoorzitters van ING en Fortis) wordt afgewezen.

Criterium voor beoordeling van de onderzoekswensen

Voor het vaststellen van het toepasselijke criterium voor de beoordeling van de verzoeken tot het horen van getuigen en deskundigen zijn de volgende feiten van belang.

Op 23 december 2016 is door verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Op 5 januari 2017 is door verdachtes toenmalige raadsman mr. Sijbers een appelschriftuur ingediend waarin werd verzocht om 16 getuigen te horen. Kort voor de geplande regiezitting van 17 oktober 2018 (die uiteindelijk geen doorgang heeft gevonden) heeft mr. Vlaar zich gesteld in plaats van mr. Sijbers. Per brief heeft mr. Vlaar verzocht 75 getuigen te horen. Eind december 2018 hebben mr. Van Zijl en mr. Zeegers de verdediging overgenomen van mr. Vlaar. Op 6 februari 2019 heeft een eerste regiezitting plaatsgevonden. Daarbij is niet gesproken over concrete onderzoekswensen, doch is besproken welke gevolgen een nieuw onderzoek (Maruoka genaamd) tegen verdachte had voor deze zaak.

Omstreeks oktober 2019 heeft de verdediging verzocht om een regiebehandeling in deze zaak. Die regiebehandeling heeft plaatsgevonden op 13 mei 2020. In de aanloop naar deze zitting heeft de verdediging op 7 april 2020 opgave gedaan van onderzoekswensen. Daarbij is verzocht 40 personen te horen als getuige dan wel als deskundige. Van die personen waren er tien ook al opgenomen in de appelschriftuur van mr. Sijbers.

Ten aanzien van de verzoeken tot horen van de tien personen die ook al waren vermeld in de appelschriftuur van 5 januari 2017 is – in principe - het verdedigingsbelangcriterium van toepassing. Ten aanzien van de overige verzoeken het noodzakelijkheidscriterium. Dat er sprake is van opeenvolgende raadslieden en een gewijzigde verdedigingsstrategie levert geen reden op om het noodzakelijkheidscriterium zo in te vullen dat het niet wezenlijk verschilt van het verdedigingsbelangcriterium. Evenmin is er sprake van andere omstandigheden die maken dat het noodzakelijkheidscriterium in dit geval anders zou moeten worden ingevuld. Ook indien na het verstrijken van de termijn van veertien dagen na het instellen van het hoger beroep zich omstandigheden voordoen die maken dat strikte toepassing van het noodzakelijkheidscriterium onredelijk is, mag van de verdediging worden verlangd dat zij spoedig na het zich voordoen van die omstandigheden haar verzoeken doet.

In het kader van de beoordeling van de onderzoekswensen heeft de verdediging er ook nog op gewezen – kort samengevat – dat sprake dient te zijn van een eerlijk proces. Dat staat buiten kijf, maar brengt niet met zich dat alle door de verdediging verzochte onderzoekswensen dienen te worden ingewilligd. Daarbij is van belang dat in eerste aanleg een groot aantal getuigen is gehoord op verzoek van de verdediging en de verdediging in de gelegenheid is geweest die getuigen te bevragen, ook op onderwerpen die volgens de verdediging in hoger beroep opnieuw aan de orde zouden moeten komen.

Per getuige of groep van getuigen zal het hof beoordelen of het verzoek zal moeten worden toegewezen en bij afwijzing dat motiveren.

Verzoeken

• Financiële situatie Eurocommerce (EC)

De verdediging heeft gesteld dat de financiële situatie van de EC-groep zodanig was dat een faillissement van Eurocommerce Holding B.V. (EC Holding) in de periode voorafgaand aan en tijdens de surseance niet aan de orde diende te zijn. Om dat te onderzoeken is noodzakelijk volledig inzicht te verkrijgen in de financiële situatie van de EC-groep. Naar aanleiding van het tussenarrest van 20 februari 2019 is met dat doel een aantal stukken aan het dossier toegevoegd. Daaruit blijkt dat de financiële situatie relevant is voor de beoordeling van de ten laste gelegde feiten. Verder is sprake van tegenstrijdige financiële informatie in het dossier, onder meer met betrekking tot de (af-)waardering van het vastgoed.

In het licht van het voorgaande heeft de verdediging verzocht om benoeming van:

a. een financieel deskundige met ervaring in het vastgoed;

b. een vastgoeddeskundige.

Daarnaast heeft de verdediging verzocht om de volgende personen als getuige te horen:

1. getuige 1 (financieel adviseur van EC);

2. getuige 2 (assistent controller en IT-er bij EC);

3. getuige 3 (werkzaam bij bedrijf.);

4. dhr. getuige 4;

5. dhr. getuige 5;

6. dhr. getuige 6;

7. getuige 7.

Oordeel van het hof

Op de beoordeling van de deskundigenverzoeken a en b is het noodzakelijkheidscriterium van toepassing. De getuigenverzoeken 1, 2 en 7 zijn niet bij tijdig ingekomen appelschriftuur gedaan, waardoor deze eveneens aan het noodzakelijkheidscriterium dienen te worden getoetst. Ten aanzien van getuigenverzoeken 3 tot en met 6 geldt het verdedigingsbelang.

Inmiddels beschikt het hof over een groot aantal jaarrekeningen, faillissementsverslagen en uitspraken in civiele procedures tegen (onderdelen van) de EC-groep. Al deze documenten geven een beeld van de financiële situatie van EC in de aanloop naar het faillissement van EC Holding. Ook is in het Honda-rapport van Ernst & Young (EY) een drietal liquiditeitsprognoses (scenario’s) uitgewerkt. Aan de verzoeken die zijn gedaan met betrekking tot de financiële situatie van EC stelt het hof dan ook bepaaldelijk eisen.

Op 20 maart 2014 is getuige 8 door de FIOD gehoord in het bijzijn van zijn collega getuige 9. Beiden hebben namens DTZ Zadelhoff in opdracht van EC een indicatieve waardering van de panden van EC uitgevoerd. Daarnaast is op 26 augustus 2014 getuige 10 , in zijn hoedanigheid van accountant bij EY en medeopsteller van het Honda-rapport, door de rechter-commissaris gehoord.

getuige 1 (verzoek 1) is reeds op 10 februari 2016 door de rechter-commissaris bevraagd over onder meer de houding van de banken ten opzichte van EC.

Met betrekkingen tot de deskundigen (a en b) merkt het hof op dat deze verzoeken zijn gedaan met het oog op een interpretatie van de beschikbare documenten. Daartoe acht het hof zich echter voldoende deskundig, waardoor de noodzaak van toewijzing van die verzoeken niet is gebleken.

Het horen van getuigen 1 en 2 acht het hof evenmin noodzakelijk, nu in het licht van de reeds beschikbare stukken de motivering van deze verzoeken te algemeen en daarmee onvoldoende is.

Ten aanzien van de verzoeken 3 tot en met 7 merkt het hof op dat het hof het aannemelijk acht dat er onderhandelingen waren tussen EC en onder meer bedrijf. Door de toenmalige raadsman, mr. J.M.R. Vlaar, is daarover een ‘Head of Terms’ (document 1021) ingebracht, die in het dossier is gevoegd. De daarin vermelde bedragen komen overeen met die in scenario 2 van het Honda-rapport. De gevolgen met betrekking tot de liquiditeit in de periode waarop het Honda-rapport betrekking heeft, worden door de verdediging niet gemotiveerd bestreden. Het horen van getuigen 3 tot en met 7 is daarom niet relevant voor enige in de strafzaak rechtens te nemen beslissing.

Gelet op het voorgaande zal het hof de verzoeken a en b en 1 tot en met 7 afwijzen.

• Relatie met de banken – compensatie aandelentransacties

Verdachte heeft verklaard dat hij Fortis en ING een gunst heeft verleend door op verzoek van hun respectievelijke bestuurders in privé voor € 70 miljoen aandelen te kopen. Voor deze aankopen heeft verdachte geld geleend van EC Holding. De aandelen zijn als gevolg van de bankencrisis € 50 miljoen minder waard geworden. In 2009 is er contact geweest over compensatie en in 2011 zijn er twee gesprekken gevoerd met mensen van ING. Verdachte vertrouwde erop dat de banken EC op hun beurt door moeilijker tijden zouden helpen.

Over de aandelentransacties en de onderhandelingen heeft de verdediging verzocht de volgende personen als getuige te horen:

8. getuige 11 (voormalig bestuursvoorzitter Fortis);

9. getuige 12 (voormalig bestuursvoorzitter ING);

10. getuige 13 (werkzaam bij ING Verenigd Koninkrijk);

11. getuige 14 (werkzaam bij ING Nederland);

12. getuige 15 (werkzaam bij ING Nederland);

13. getuige 16 (werkzaam bij ING Nederland);

14. getuige 17 (curator privéfaillissement verdachte).

Oordeel van het hof

Op de verzoeken 8 en 14 is het verdedigingsbelang van toepassing. De verzoeken 9 tot en met 13 zijn niet bij tijdig ingekomen appelschriftuur gedaan en worden daarom getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium.

Het horen van getuige 8 is naar het oordeel van het hof niet van belang voor enige in de strafzaak rechtens te nemen beslissing, mede omdat getuige 11 al in september 2008 bij Fortis is vertrokken. Getuige 12 (getuige 9) is sinds januari 2009 weg bij ING. Aan de orde is de vraag in hoeverre het faillissement van EC Holding en als gevolg daarvan het faillissement van verdachte in privé te voorzien was. Indien al juist is de stelling van verdachte dat hij op mondeling verzoek en zonder enige schriftelijke vastlegging van de betreffende bestuurders geld van de vennootschap heeft geleend voor de aanschaf van aandelen, dan blijft nog de vraag op grond waarvan verdachte erop zou mogen vertrouwen dat de betreffende banken hem zouden compenseren nu enige schriftelijke vastlegging ontbrak. Niet aannemelijk is geworden dat de betreffende voormalige bestuurders daar iets over zouden kunnen zeggen. Het hof zal de verzoeken 8 en 9 dan ook afwijzen, de verdediging is daardoor niet in haar belang geschaad.

Vanwege de schuld van verdachte in privé aan EC Holding acht het hof de waardedaling van de aandelen relevant voor de beoordeling van de vraag of het faillissement van EC voorzienbaar was. Ten aanzien van de eventuele compensatie daarvan acht het hof het daarom noodzakelijk getuigen 10 tot en met 13 over de gesprekken in 2011 en 2012 te horen. Daarnaast acht het hof het horen van curator getuige 17 van belang, temeer omdat verdachte heeft verklaard dat hij getuige 17 van de onderhandeling op de hoogte had gesteld. Het hof zal de verzoeken 10 tot en met 14 daarom toewijzen.

• Relatie met de banken – Vercors-documenten

Verdachte heeft verklaard dat de medewerkers van FGH op de hoogte waren van de valsheid van de in de zaak Vercors (07-996513-12) ten laste gelegde documenten en dat zij er zelfs om hebben verzocht. De verdediging heeft gesteld dat daarom geen sprake is van derden die niet van de valsheid op de hoogte waren en dat verdachte dus geen oogmerk van misleiding heeft gehad.

Op 15 november 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen verdachte en FGH, waarin de valsheid van de documenten is besproken. Na dat gesprek heeft verdachte intensief met verschillende banken overlegd, waarbij verdachte in de veronderstelling verkeerde dat de banken gericht waren op het voortbestaan van EC. Verdachte had daar op basis van wat er vanuit de banken naar hem werd gecommuniceerd ook alle reden toe.

Om dit standpunt nader te onderbouwen heeft de verdediging verzocht om de volgende personen als getuige te horen:

15) getuige 18 (directievoorzitter FGH);

15) getuige 19 (directiesecretaris en compliance officer FGH);

15) getuige 20 (directeur Bijzonder Beheer FGH);

15) getuige 21 (Hoofd compliance Rabobank);

15) getuige 22 (Senior Relationship Manager Corporate Clients Friesland Bank);

15) C.M. Molhuysen (advocaat DLA Piper);

15) R. Oranje (advocaat DLA Piper);

15) H. Dulack (advocaat Van Benthem & Keulen);

15) E. Poelenije (advocaat Kienhuis Hoving).

Oordeel van het hof

De verzoeken 15 tot en met 23 zijn niet bij tijdig ingekomen appelschriftuur gedaan en dienen daarom aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium te worden beoordeeld.

Het hof stelt in dezen het volgende voorop. Voor de vraag of het faillissement van EC Holding voorzienbaar was en in hoeverre daar rekening mee moest worden gehouden, is in de eerste plaats de financiële situatie (liquiditeitspositie) van het bedrijf doorslaggevend en niet de (veronderstelde) houding van de banken ten opzichte van verdachte en EC of de reden van het doen van aangifte tegen EC.

Daarbij komt dat getuige 23 (Rabobank), getuige 24 (NIBC), getuige 25 (NIBC), getuige 26 (SNS), getuige 27 (SNS), getuige 28 (SNS), getuige 29 (ABN Amro/Fortis) en getuige 30 (ABN Amro/Fortis) door of in opdracht van de rechter-commissaris al over dit onderwerp zijn gehoord.

Gelet op het voorgaande zijn de verzoeken naar het oordeel van het hof te algemeen - en daarom onvoldoende - onderbouwd. De noodzakelijkheid van het horen van de getuigen is niet gebleken. Om die reden zal het hof de verzoeken 15 tot en met 23 afwijzen.

• Ingetrokken faillissementsaanvraag door betrokkene

Op 3 maart 2012 is door betrokkene het faillissement van EC Holding aangevraagd en vervolgens weer ingetrokken. Een en ander is op 5 maart 2012 bekend gemaakt en heeft de landelijke pers gehaald. Verdachte heeft gesteld dat de faillissementsaanvraag om een onzakelijke reden is gedaan. In december 2011 is door verdachte, betrokkene , getuige 31 en mr. H. Kienhuis gesproken over een overname van de EC-groep door (een van de bedrijven van) betrokkene. Verdachte heeft op aangeven van Kienhuis geweigerd, hetgeen betrokkene niet kon accepteren.

De verdediging heeft daarom verzocht de volgende personen als getuige te horen:

24) H. Kienhuis;

24) getuige 31.

Oordeel van het hof

De verzoeken 24 en 25 zijn niet bij tijdig ingekomen appelschriftuur gedaan en dienen daarom aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium te worden beoordeeld.

Ook ten aanzien van de deze verzoeken overweegt het hof dat de financiële situatie (liquiditeitspositie) van EC bepalend is voor de vraag of het faillissement voorzienbaar was. Eventuele (oneigenlijke) overnameplannen van betrokkene zijn daarom niet van invloed op (de beoordeling van) de ten laste gelegde feiten. De noodzaak tot het horen van de getuigen is niet gebleken. Het hof zal de verzoeken 24 en 25 daarom afwijzen.

• Afwikkeling faillissement en siloconstructie

Verdachte heeft gesteld dat tijdens het faillissement zulke negatieve keuzes zijn gemaakt, dat daaruit de oneigenlijke motieven voor het aanvragen van het faillissement blijken. Een en ander kan onder meer worden afgeleid uit de toepassing van de siloconstructie.

De verdediging wenst daarover de volgende personen als getuige te horen:

26) getuige 32 (opvolgend bestuurder van EC vanaf 7 juni 2012);

26) getuige 33 (werkzaam bij de afdeling Bijzonder Beheer van ING);

26) getuige 34 (tot februari 2012 statutair commercieel directeur van EC);

26) A.A.M. Spliet (curator);

26) P.F. Schepel (curator);

26) P. Miedema (curator).

Oordeel van het hof

De verzoeken 26 tot en met 31 zijn niet bij tijdig ingekomen appelschriftuur gedaan en dienen daarom aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium te worden beoordeeld. Daarnaast zijn getuigen 27, 29, 30 en 31 reeds eerder bij de rechter-commissaris gehoord.

Het hof overweegt dat de afwikkeling van het faillissement met toepassing van de siloconstructie in principe niet relevant is voor het beoordelen van de financiële situatie (liquiditeitspositie) van EC voorafgaand aan dat faillissement. Op basis van hetgeen wordt aangevoerd is de noodzaak van het (nogmaals) horen van de getuigen onvoldoende onderbouwd. Het hof zal de verzoeken 26 tot en met 31 daarom afwijzen.

• Waardebepaling stal

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de stal (EC Promotie BV/Gevi International BV) een levensvatbare onderneming was. Daarbij wilde de zoon van verdachte de bedrijfsvoering veranderen. De onderneming kon derhalve going concern worden overgedragen, waardoor niet alleen de waarde van de activa, maar ook de bedrijfsresultaten een rol spelen bij de overdracht.

Tevens meent de verdediging dat de waardebepaling van de paarden juist is geweest. Dat de latere verkoopopbrengsten veel hoger zijn geweest doet daaraan niet af nu die waarden enorm kunnen fluctueren.

Over de levensvatbaarheid van en de plannen met de stal wenst de verdediging de volgende personen als getuige te horen:

32) getuige 35 (destijds werknemer van de stal);

32) getuige 36 (destijds werknemer van de stal).

Daarnaast wenst de verdediging de volgende personen als deskundigen te laten benoemen en hen te horen over de waardebepaling van de paarden:

getuige 37 (paardenhandelaar);

getuige 38 (paardenhandelaar).

Oordeel van het hof

Verzoek 32 is bij tijdige appelschriftuur gedaan en zal daarom aan de hand van het verdedigingsbelang worden beoordeeld. Verzoek 33 is niet bij tijdige appelschriftuur gedaan, zodat daarop het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is. Voor de verzoeken c en d geldt eveneens het noodzakelijkheidscriterium.

Ten aanzien van de verzoeken 32 en 33 (de heren naam ) merkt het hof op dat de waarde van een bedrijf zo hoog is als de hoogste van de directe en de indirecte opbrengstwaarde. Daarbij is de indirecte opbrengstwaarde de ‘going concern’-waarde en de directe opbrengstwaarde de liquidatiewaarde. Uit punt 319 van de pleitnota blijkt dat de verzoeken zijn gebaseerd op de (onjuiste) aanname dat de waarde van de stal (uitsluitend) wordt bepaald door de ‘going concern’-waarde. Daarmee is het horen van getuige 32 niet relevant voor enige in de strafzaak rechtens te nemen beslissing en ontvalt de noodzaak tot het horen van getuige 33. Het hof zal daarom deze verzoeken afwijzen.

Voor het bepalen van een (hogere) liquidatiewaarde acht het hof de waarde van de paarden en de fluctuatie daarin wel van belang. Ook kan die waarde nader licht werpen op de toenmalige prijsvorming dan wel de going-concernwaarde. In dat licht zal het hof de verzoeken c en d (getuige 38 en getuige 37 ) toewijzen, met dien verstande dat de vraagstelling bij het horen van deze deskundigen beperkt zal blijven tot de taxatie (met name in verhouding tot de daadwerkelijk gerealiseerde opbrengst) van de paarden en niet zal gaan over de (gewijzigde / te wijzingen) bedrijfsvoering binnen de stal.

• Familieleden verdachte

Ten slotte heeft de verdediging verzocht om het horen van de gezinsleden van verdachte. Zij kunnen verklaren over het vertrouwen dat verdachte in EC had. De zoon van verdachte kan daarnaast verklaren over de transacties in relatie tot de stal.

Het gaat daarbij om de volgende personen:

34) partner verdachte;

34) zoon verdachte.;

34) dochter verdachte.

Oordeel van het hof

De verzoeken 34, 35 en 36 zijn niet bij tijdig ingekomen appelschriftuur gedaan en worden daarom getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium.

Het hof acht het noodzakelijk de gezinsleden van verdachte te horen, maar alleen voor wat betreft de transacties (uit onderzoek Kirishima) met verdachte waarbij zij zelf betrokken zijn geweest.

Lees hier de volledige uitspraak.