Hoge Raad 15 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2019

Het gaat in deze cassatieprocedure om een complexe faillissementsfraudezaak waarbij het hof heeft vastgesteld dat de verdachte zich, al dan niet samen met anderen en al dan niet via diverse vennootschappen, meerdere malen schuldig heeft gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk, aan het doen opnemen van valse opgaven in notariële aktes en aan het opzettelijk voorhanden hebben van een valse factuur. De werkwijze van de verdachte bestond er volgens het hof uit dat hij als “bedrijvendokter” ervoor heeft gezorgd dat ondernemingen die in financieel zwaar weer verkeerden werden overgenomen door een katvanger, waarbij de oud-eigenaren veelal moesten betalen voor de overname van hun bedrijf en in het zicht van het faillissement van deze bedrijven goederen en gelden aan die bedrijven werden onttrokken, mede ten gunste van de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 24 april 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 33 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr wegens:

Feit 1 primair “bedrieglijke bankbreuk, terwijl het feit wordt begaan door een rechtspersoon en terwijl hij, verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”;
Feit 2 primair “medeplegen van bedrieglijke bankbreuk, terwijl het feit wordt begaan door een rechtspersoon”;
Feit 3 primair “bedrieglijke bankbreuk, terwijl het feit wordt begaan door een rechtspersoon en terwijl hij, verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”;
Feit 4 primair “bedrieglijke bankbreuk, terwijl het feit wordt begaan door een rechtspersoon en terwijl hij, verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”,
Feit 5 subsidiair “in een authentieke akte een valse opgave doen opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid”;
Feit 6 “bedrieglijke bankbreuk, terwijl het feit wordt begaan door een rechtspersoon en terwijl hij, verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging”;
Feit 7 subsidiair “opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, terwijl het feit wordt begaan door een rechtspersoon en terwijl hij, verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging” en
Feit 8 subsidiair “medeplegen van in een authentieke akte een valse opgave doen opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid”.

Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:

“Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij feitelijk leiding of opdracht heeft gegeven aan MM BV bij het plegen van faillissementsfraude, door geen administratie van die BV aan de curator over te leggen.

Het hof kan zich vinden in de navolgende overwegingen die de rechtbank in haar vonnis met betrekking tot het bewijs heeft opgenomen en hieronder (...) zijn weergegeven. Het hof neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne.

Feitelijke gang van zaken

MM BV heeft zich in de loop van het jaar 2009 gevestigd op het adres f-straat 1 te plaats. Op dit adres zijn meerdere aan verdachte gelieerde bedrijven gevestigd waaronder II BV, een onderneming met als handelsnaam U BV.

Op 20 januari 2009 zijn de aandelen van MM BV in handen gekomen van II BV.

Verdachte is vanaf die datum tot 11 maart 2009 indirect bestuurder van MM BV geweest. Op 11 maart 2009 is betrokkene 21 bestuurder van MM BV geworden. Vanaf 22 september 2009 tot aan de datum van het faillissement van MM BV op 15 december 2009 is verdachte wederom - via NN - indirect bestuurder van MM BV geweest.

Vanaf 22 september 2009 tot 8 februari 2010 is U BV (handelsnaam U) enig aandeelhouder en bestuurder van NN. Verdachte is vanaf 17 april 2009 voorzitter, secretaris en penningmeester van J, welke stichting enig aandeelhouder en bestuurder van U BV is.

Vanaf de overname van de aandelen van MM BV door II BV in januari 2009 is er sprake van dat de aandelen over zullen gaan in handen van betrokkene 24, die volgens zijn eigen verklaring de financiële gang van zaken binnen MM BV begeleidt.

Deze aandelenovername is volgens de gegevens in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel echter nooit een feit geworden en daarmee is verdachte tot en met het faillissement van MM BV indirect enig aandeelhouder van deze BV gebleven.

Op 15 december 2009 is MM BV failliet verklaard en is curator 3 tot curator van de failliete vennootschap benoemd.

Op 17 april 2012 heeft de curator aangifte gedaan. Uit de aangifte volgt dat zij geen administratie van MM BV heeft aangetroffen en dat haar mondelinge en schriftelijke verzoeken aan de drie volgens haar bij het besturen en beheren van MM BV betrokken personen, te weten verdachte, betrokkene 21 en betrokkene 24, niet tot gevolg hebben gehad dat zij de beschikking kreeg over de administratie. Een verhoor van deze drie personen door de rechter-commissaris in het faillissement van MM BV heeft dat evenmin tot gevolg gehad.

Oordeel van de rechtbank

Het ten laste gelegde moet worden bezien in het licht van de omstandigheid dat iedere ondernemer wettelijk verplicht is de administratie van zijn onderneming zeven jaren te bewaren en zo nodig tevoorschijn te brengen. Het gaat dan in ieder geval om basisgegevens als:

- het grootboek;

- de debiteuren- en crediteurenadministratie;

- de voorraadadministratie;

- de in- en verkoopadministratie en

- de loonadministratie (bij personeel).

Degenen die aan deze administratieve verplichtingen zijn onderworpen worden geacht te weten dat de administratie een leidraad is voor financieel verantwoord handelen en dat als de curator in het faillissement niet kan beschikken over een deugdelijke administratie dit kan strekken tot benadeling van de faillissementsschuldeisers. Immers, zonder deugdelijke administratie kan de curator zich geen beeld vormen van de rechten en verplichtingen van de gefailleerde onderneming en van de gang van zaken binnen die onderneming voorafgaand aan het faillissement.

Deze verplichting vloeit voort uit de artikelen 105 en 106 van de Faillissementswet (Fw) in combinatie met de jurisprudentie van de Hoge Raad. Uit deze jurisprudentie volgt dat ook indien de curator tijdens zijn eerste contacten met (bestuurders en commissarissen van) de failliet niet expliciet zou hebben gevraagd naar de aanwezige administratie en daarbij behorende bewijsstukken de failliet uit eigen beweging de bestaande verplicht en onverplicht gehouden administratie aan de curator dient af te dragen.

De rechtbank is van oordeel dat MM BV niet voldaan heeft aan de wettelijke plicht tot het tevoorschijn brengen en overdragen van de administratie van MM BV aan curator.

De curator heeft daardoor geen volledige inzage kunnen krijgen in de toestand van de boedel waardoor de schuldeisers zijn benadeeld. (...)

Het hof komt daarmee tot de conclusie dat wettig en overtuigend is bewezen dat de failliete vennootschap niet heeft voldaan aan haar verplichting de administratie tevoorschijn te brengen en dat verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven.”

Het hof heeft ten aanzien van de strafoplegging het volgende overwogen:

“De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen - en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden - dat verdachte zich al dan niet samen met anderen en al dan niet via diverse BV’s meerdere malen schuldig heeft gemaakt aan het plegen van faillissementsfraude. Daarnaast heeft hij valse opgaves gedaan ten behoeve van het opmaken van authentieke akten door een notaris.

Verdachte is werkzaam geweest als BV-handelaar en heeft zich opgeworpen als een bedrijvendokter. Via de website “ U BV handel” werden bedrijven te koop gevraagd dan wel aangeboden. Verdachte hield zich niet enkel bezig met reguliere BV-handel, maar ook met de aan- en verkoop van BV’s voor frauduleuze activiteiten. Verdachtes werkwijze hield in dat ondernemingen die in financieel zwaar weer verkeerden werden overgenomen, waarbij de oud eigenaren veelal moesten betalen voor de overname van hun bedrijf. Vervolgens werd een katvanger op het bedrijf gezet en werden gelden en goederen aan het bedrijf onttrokken, met een faillissement tot onafwendbaar gevolg.

Verdachte heeft op berekenende en geraffineerde wijze in het zicht van faillissement goederen en grote geldbedragen buiten de boedel van een vijftal bedrijven gehouden. Hierdoor is het naderende faillissement van die ondernemingen bespoedigd, zijn schuldeisers in ernstige mate benadeeld en zijn hoge kosten gemaakt door civiele procedures.

Tevens heeft verdachte, terwijl hij als bestuurder dan wel feitelijk leidinggevende daartoe wettelijk verplicht was, niet de administratie van de gefailleerde ondernemingen aan de curator overhandigd. Door het niet ter beschikking stellen van die administratie kon de curator de redenen voor het ontstaan van het faillissement niet onderzoeken en vaststellen.

De curator is telkens niet in staat geweest om inzicht te verkrijgen in de vermogenspositie van de gefailleerde onderneming en van de rechten en plichten van de schuldeisers en schuldenaren. Verdachte heeft als bestuurder/feitelijk leidinggever hierin een grote rol gehad. Het hof neemt hem dat zeer kwalijk. Niet alleen omdat de schuldeisers door zijn handelen schade hebben geleden, maar ook omdat deze vorm van fraude het vertrouwen in de markt, welk vertrouwen van essentieel belang is voor een goed functionerend handelsverkeer, aantast. Verdachte heeft dit vertrouwen in het handelsverkeer op grove wijze geschaad.

Daarnaast heeft verdachte in het kader van de faillissementsfraudes meerdere malen valse opgaves in notariële aktes laten opnemen.

Het hof acht het handelen van verdachte verwerpelijk. Daar komt bij dat verdachte, ook nog in hoger beroep, geen enkel inzicht heeft getoond in het laakbare van zijn handelen. Hij heeft zichzelf gepresenteerd als een ondernemer die bemiddelt bij de overdracht van bedrijven en die met name door de Belastingdienst daarin gedwarsboomd is. Het hof is van oordeel dat verdachte daarmee volledig zijn eigen rol in het gebeuren miskent.

Het hof is, gelet op de ernst van de feiten en het stelselmatig karakter van het handelen van verdachte, van oordeel dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op haar plaats is. Bij de bepaling van de duur van de gevangenisstraf heeft het hof acht geslagen op de ernst van de bewezenverklaarde feiten in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum, op de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd en op de oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht.

Alles overziend komt het hof tot de conclusie dat, gelet op de ernst, de omvang en de duur van de bewezenverklaarde feiten aan verdachte in beginsel een vrijheidsbenemende straf voor de duur van drie jaren dient te worden opgelegd.

Het hof ziet geen reden om de door de advocaat-generaal geëiste bijkomende straf van ontzetting uit het beroep van statutair bestuurder aan verdachte op te leggen.

Redelijke termijn (...)

Daarvan uitgaande constateert het hof dat er in hoger beroep sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens, welke overschrijding in de straf dient te worden verdisconteerd. Om die reden zal het hof in plaats van voornoemde gevangenisstraf een gevangenisstraf voor de duur van 33 maanden opleggen. Deze straf is passend en geboden.”

Middel

Het zesde middel houdt in dat het hof ten aanzien van het onder 6 bewezen verklaarde ten onrechte, althans op ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat de verdachte als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt van de door MM gepleegde bedrieglijke bankbreuk, omdat niet, althans ontoereikend is gemotiveerd dat die rechtspersoon dat strafbare feit heeft gepleegd ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers.

Beoordeling Hoge Raad

Bij de beoordeling van het cassatiemiddel moet worden vooropgesteld dat de in artikel 341 (oud) van het Wetboek van Strafrecht gebezigde bewoordingen “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers” tot uitdrukking brengen dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (vgl. HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691).

Aangezien de bewezenverklaring van het onder 6 tenlastegelegde, voor zover inhoudende dat MM BV heeft gehandeld “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers” niet zonder meer uit de gebezigde bewijsvoering kan volgen, is de uitspraak van het hof ten aanzien daarvan ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het door de rechtspersoon niet of onvoldoende voeren of tevoorschijn brengen van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan. Voor zover het cassatiemiddel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

Het voorgaande leidt echter niet tot cassatie in verband met het volgende.

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 33 maanden voor acht hierna samengevatte feiten.

Feit 1 betreft feitelijk leiding geven aan bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd, inhoudend, kort gezegd, de onttrekking aan de boedel van een goed, althans een vermogensbestanddeel, tot een bedrag van (ongeveer) € 187.932 en de verdichting van een last van (ongeveer) € 422.750.
Feit 2 betreft medeplegen van bedrieglijke bankbreuk, inhoudend, kort gezegd, de onttrekking aan de boedel van een vrachtwagen, merk DAF, een Toyota Landcruiser, drie aanhangwagens, een minikraan, compressoren en luchthamers.
Feit 3 betreft feitelijk leiding geven aan bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd, inhoudend, kort gezegd, de onttrekking aan de boedel van diverse geldbedragen met een totaal van € 30.396, de bevoordeling van een ander met een bedrag van (ongeveer) € 10.115 en het niet overleggen van de administratie aan de curator.
Feit 4 betreft feitelijk leiding geven aan bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd, inhoudend, kort gezegd, de onttrekking aan de boedel van geldbedragen met een totaal van € 42.160 en het niet overleggen van de administratie aan de curator.
Feit 5 betreft, kort gezegd, een valsheid in een authentieke akte met betrekking tot de koopsom van aandelen die € 20.000 zou hebben bedragen terwijl de koopsom in werkelijkheid (ongeveer) € 3.000 bedroeg.
Feit 6 betreft feitelijk leiding geven aan bedrieglijke bankbreuk, inhoudend, kort gezegd, het niet overleggen van de administratie aan de curator.
Feit 7 betreft feitelijk leiding geven aan, kort gezegd, het gebruik van een valse factuur met een factuurbedrag van € 112.500.
Feit 8 betreft medeplegen van, kort gezegd, een valsheid in een authentieke akte met betrekking tot een hypotheek tot een bedrag van € 422.750 op appartementsrechten.

In het licht van deze bewezenverklaringen en de ondergeschikte betekenis daarin van het onder 6 bewezenverklaarde, en gelet op hetgeen het hof met betrekking tot de opgelegde straf heeft overwogen, wordt, als het onder 6 bewezenverklaarde feit daarbij niet in aanmerking wordt genomen, de aard en ernst van al hetgeen voor het overige ten laste van de verdachte is bewezenverklaard niet wezenlijk aangetast. Vernietiging van de bestreden uitspraak ter zake van dit feit en de strafoplegging en hernieuwde behandeling van de zaak op deze punten, kan daarom bij gebrek aan voldoende belang voor de verdachte achterwege blijven.

Lees hier de volledige uitspraak.