Hoge Raad 23 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1703

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 26 februari 2016 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, met aftrek van voorarrest, wegens gewoontewitwassen in de periode van 14 december 2001 tot en met 25 november 2008 en het voorhanden hebben van een wapen en munitie.

Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg een vordering ingediend die inhoudt dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat, geschat tot een bedrag van € 630.111,59, ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie gerekwireerd tot ontneming van een geldbedrag van € 460.541,27.

De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 1 juni 2017 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op nihil.

Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.

Bij arrest van 8 november 2019 is het openbaar ministerie door het Gerechtshof Amsterdam niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel tegen betrokkene.

Middel

Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat het openbaar ministerie op grond van artikel 74 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het middel betreft ’s hofs oordeel dat er geen aanwijzing is dat het in de hoofdzaak bewezenverklaarde witwassen aan veroordeelde op geld waardeerbaar voordeel heeft opgeleverd. Dat oordeel zou in strijd zijn met ’s hofs overweging dat veroordeelde de uit belastingontduiking gegenereerde inkomsten heeft aangewend voor het verstrekken van leningen tegen hoge rentepercentages, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd zijn. ’s Hofs daarop gebaseerde oordeel dat er vanuit moet worden gegaan dat het door de veroordeelde behaalde voordeel (uitsluitend) is voortgevloeid uit delicten die bij de belastingwet strafbaar zijn gesteld en dat om die reden, gelet op art. 74 AWR, art. 36e Sr geen toepassing kan vinden en dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de ontnemingsvordering, zou daarom niet in stand kunnen blijven.

Beoordeling Hoge Raad

De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 10 december 1993 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties (Stb. 1993, 11) houdt over het voorschrift van artikel 74 AWR het volgende in:

“Het is heel wel denkbaar dat het strafbaar gedrag van de veroordeelde bestaat uit het toebrengen van nadeel aan de staat. Zijn wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat dan uit het nadeel dat de staat heeft geleden. Hier valt in het bijzonder te denken aan oplichting van de overheid. Sommige wettelijke regelingen, in het bijzonder de fiscale wetgeving, voorzien in een eigen instrumentarium voor de overheid om jegens haar uit de wet voortvloeiende schulden in te vorderen, ook in de gevallen waarin de schuldenaar heeft nagelaten aan zijn aangifteverplichtingen te voldoen of daarbij zich aan misleiding of valsheid heeft schuldig gemaakt. Waar zulks het geval is, is er voor de overheid geen reden om bovendien met behulp van het strafrecht tot de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te komen. Naar het oordeel van de ondergetekende gebiedt de zuiverheid, dat in dergelijke gevallen de toepasselijkheid van de strafrechtelijke maatregel wordt uitgesloten. Dit is in het onderhavige wetsvoorstel voor wat betreft de Algemene wet inzake Rijksbelastingen en de Algemene wet inzake de douane en de accijnzen gebeurd. Zulks laat onverlet dat op nalatigheden of misdragingen in de fiscale en douanesfeer wordt gereageerd met administratieve verhogingen of strafrechtelijke boeten.

Handhaving van de toepasselijkheid van de ontnemingsmaatregel op fiscale delicten zou bovendien het merkwaardige gevolg hebben, dat bij de tenuitvoerlegging van de maatregel de staat een positie van achtergestelde schuldeiser zou innemen ten opzichte van de staat als fiscus, die voor hetzelfde bedrag in rechte zou opkomen.

In gevallen waarin de staat als benadeelde niet over een bijzonder wettelijk invorderingsinstrument beschikt, zal de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wel toepassing kunnen vinden. Dan treedt de staat evenwel bij de verwezenlijking van zijn geldelijke aanspraken niet in een bevoorrechte positie ten opzichte van andere schuldeisers.” (Kamerstukken II 1989/90, 21504, nr. 3, p. 49)

Artikel 74 AWR beoogt te voorkomen dat aan een betrokkene een ontnemingsmaatregel wordt opgelegd met betrekking tot de opbrengst van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit. Deze uit artikel 74 AWR voortvloeiende beperking houdt ermee verband, zo volgt uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis, dat de overheid beschikt over een eigen instrumentarium om uit de belastingwet voortvloeiende schulden in te vorderen, om zo het nadeel dat de overheid lijdt als gevolg van het bij de belastingwet strafbaar gestelde feit ongedaan te maken.

Gelet op het vorenstaande staat artikel 74 AWR in de weg aan de oplegging van een ontnemingsmaatregel voor zover deze betrekking heeft op het wederrechtelijk verkregen voordeel dat correspondeert met het belastingnadeel, dat wil zeggen de belastingschuld die met het begaan van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit is ontweken. Artikel 74 AWR vormt geen belemmering voor de oplegging van een ontnemingsmaatregel als het gaat om wederrechtelijk verkregen voordeel dat op een andere wijze samenhangt met het begaan van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit. Het kan dan onder meer gaan om het voordeel dat is behaald als gevolg van het gebruik van een aan de belastingheffing onttrokken vermogensbestanddeel. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als witwasgedragingen worden verricht met betrekking tot een aan de belastingheffing onttrokken vermogensbestanddeel, en die gedragingen tot een vermogensvermeerdering hebben geleid.

Aan het oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof – gelet op de overwegingen – in de kern ten grondslag gelegd

dat de ontnemingsvordering is gebaseerd op artikel 36e lid 3 (oud) Sr en dat, als de betrokkene niet kan uitleggen wat de herkomst is van contante gelden waarvoor geen legale bron is gebleken, kan worden aangenomen dat deze gelden uit andere strafbare feiten zijn voortgevloeid, waarbij in het midden kan worden gelaten om welke strafbare feiten het gaat;
dat de betrokkene ter verklaring van de herkomst van de betreffende contante gelden heeft gesteld dat hij inkomsten uit loodgieterswerk, incassowerkzaamheden en het verstrekken van leningen tegen hoge rentepercentages heeft genoten waarbij hij die inkomsten niet aan de belastingdienst heeft opgegeven, en dat het hof uitgaat van de juistheid van deze uitleg, en
dat geen aanwijzing bestaat dat de in de strafzaak bewezenverklaarde feiten de betrokkene wederrechtelijk voordeel hebben opgeleverd en dat daarom ervan uit moet worden gegaan dat de hiervoor genoemde contante gelden waarvoor geen legale bron is gebleken, zijn voortgevloeid uit delicten die bij de belastingwet strafbaar zijn gesteld.

Het cassatiemiddel keert zich tegen de motivering van het oordeel van het hof dat ervan moet worden uitgegaan dat de contante gelden waarvoor geen legale bron is gebleken, zijn voortgevloeid uit delicten die bij de belastingwet strafbaar zijn gesteld. Dat met feitelijke waarderingen samenhangende oordeel is echter niet onbegrijpelijk. Daarbij is van belang dat, anders dan het cassatiemiddel tot uitgangspunt neemt, het hof niet heeft vastgesteld dat de door de betrokkene ontvangen rentevergoedingen zijn gegenereerd door gebruik te maken van aan de belastingheffing onttrokken vermogensbestanddelen. Het cassatiemiddel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.