Hoge Raad 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1227

De verdachte is wegens veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand en 1 dag, waarvan 1 maand voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf van 98 uren wegens met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd (feit 1 en 2).

Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een appelschriftuur, die onder meer inhoudt:

"In hoger beroep wenst appellant de navolgende getuigen te doen horen. (...)

[betrokkene 2] (...)

[betrokkene 2] is het meisje dat stelt te zijn gewreven over en geknepen in haar billen door appellant. Zij is niet eerder gehoord in dit onderzoek. Appellant wenst dat [betrokkene 2] middels een studioverhoor wordt bevraagd over hoe en waar zij zou zijn betast. Appellant ontkent haar namelijk te hebben betast op de wijze, zoals ten laste gelegd.

De verdediging stelt voor dat de vragen voor [betrokkene 2] in het geval van toewijzing van het studioverhoor van te voren aan het kabinet rechter-commissaris worden toegezonden en het betreffende verhoor audiovisueel wordt opgenomen."

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 september 2014 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Op de vraag van de voorzitter of de raadsman van de verdachte de onderzoekswensen van de verdediging nader wenst te onderbouwen, brengt de raadsman naar voren: (...)

Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde feit is de verdediging van mening dat slechts één bewijsmiddel voorhanden is, namelijk de verklaring van

[betrokkene 5] . Haar verklaring betreft echter een verklaring de auditu, nu zij zelf niets heeft gezien van de ten laste gelegde feiten en zij van [betrokkene 2] heeft behoord wat er in het zwembad is voorgevallen. Daarnaast is mogelijk sprake geweest van onbewuste beïnvloeding van de zijde van de badmeester, nu hij met [betrokkene 5] heeft gesproken over een eerder incident waarbij hij vervolgens de verdachte heeft aangewezen. (...) Voorts is [betrokkene 2] de enige onbetwiste bron van hetgeen zou zijn voorgevallen. De verdediging is zich ervan bewust dat het een zeer jonge getuige betreft en dat het om reden van kwetsbaarheid uitzondering moet zijn om een jonge getuige te horen.

Echter, de verdediging kan er niet aan voorbij gaan dat de verdenking jegens de verdachte en de door de rechtbank opgelegde straf stevig zijn. Om die reden wenst de verdediging in de gelegenheid te worden gesteld om [betrokkene 2] te horen. In de reactie van het Openbaar Ministerie (...) aangaande de getuigenverzoeken zoals door de verdediging verwoord bij appelschriftuur, wordt gesteld dat sprake is van zodanig tijdsverloop dat [betrokkene 2] zich - gelet op haar jonge leeftijd - niets meer zal kunnen herinneren van de gebeurtenis. De verdediging is echter van mening dat het om een ingrijpende gebeurtenis gaat die in het algemeen niet licht wordt vergeten. De verdediging is zich ervan bewust dat de belangen van de verdachte en het slachtoffer tegen elkaar dienen te worden afgewogen, maar de verdediging is van mening dat het belang van de verdachte in dit geval dient te prevaleren. Eventueel zouden voorzorgsmaatregelen kunnen worden getroffen, zoals een studioverhoor in het bijzijn van een psycholoog, waarbij de verdediging niet lijfelijk (maar via een audioverbinding) aanwezig hoeft te zijn. (...)

Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof - toetsend aan het verdedigingsbelang - het verzoek tot het horen van [betrokkene 2] als getuige afwijst, nu het belang van het welzijn van het minderjarige slachtoffer ernstig zou kunnen worden geschaad door haar als getuige te horen, mede gelet op het tijdsverloop sinds de gebeurtenis en tevens op hetgeen haar moeder bij de politie tijdens de aangifte heeft gezegd omtrent het horen van [betrokkene 2] (dossierpagina 43)."

De in dit proces-verbaal genoemde dossierpagina 43 houdt als verklaring van [betrokkene 5] , de moeder van [betrokkene 2] , onder meer in:

"U heeft mij uitleg gegeven over de mogelijkheid om [betrokkene 2] in de verhoorstudio te horen.

Ik wil u zeggen dat ik daar geen voorstander van ben. [betrokkene 2] gaat goed met de situatie om en ik wil het voorval niet zwaarder maken voor haar als dat het al is. Ik wil dan ook niet dat [betrokkene 2] door de politie wordt gehoord."

Middel

Het middel klaagt onder meer over de afwijzing van het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van betrokkene 2 als getuige.

Beoordeling Hoge Raad

Ingevolge art. 288, eerste lid onder b, Sv kan de rechter van het verhoor van een niet verschenen getuige afzien indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. Ook in een geval waarin het gaat om ontucht met een minderjarige, zal de rechter dus, indien hij daartoe de in genoemd artikellid vermelde gronden aanwezig acht, het belang van het slachtoffer mogen doen prevaleren boven het recht van de verdachte om het slachtoffer te (doen) ondervragen.

De vraag of dat gegronde vermoeden bestaat, dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat de rechter zijn oordeel ten aanzien van vorenbedoeld belang van de getuige zal moeten motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, zoals het oordeel van een deskundige (vgl. EHRM 10 november 2005, nr. 54789/00 (Bocos Cuesta), NJ 2006/239, rov. 69 en 72 alsmede HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9001, NJ 2010/509).

In het licht van het hiervoor overwogene en mede gelet op hetgeen door de verdediging aan het verzoek tot het horen van betrokkene 2 als getuige ten grondslag is gelegd, is het oordeel van het Hof dat dit verzoek moet worden afgewezen omdat het belang van het welzijn van betrokkene 2 "ernstig zou kunnen worden geschaad", niet zonder meer begrijpelijk. Immers, niet blijkt op grond van welke concrete feiten en omstandigheden het Hof tot het oordeel is gekomen dat het welzijn van betrokkene 2 door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht en dat dit belang dient te prevaleren boven het belang van de verdachte om haar als getuige te kunnen (doen) horen. De enkele verwijzing naar "het tijdsverloop sinds de gebeurtenis" en "hetgeen haar moeder bij de politie tijdens de aangifte heeft gezegd omtrent het horen van betrokkene 2" is daartoe niet voldoende. De Hoge Raad neemt voorts in aanmerking dat het Hof zich niet heeft uitgelaten over de mogelijkheid tot het treffen van maatregelen ter bescherming van het belang van het welzijn van [betrokkene 2] indien zij als getuige zou worden gehoord.

Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.