Hoge Raad 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1496 en ECLI:NL:HR:2020:1497

Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van dertig uren, met een proeftijd van twee jaren alsmede tot een geldboete van € 250 wegens medeplegen van het in strijd met een haar bij wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf, of een ander, en terwijl zij weet dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van haar recht op die verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een verstrekking of tegemoetkoming, meermalen gepleegd.

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden onder meer het volgende in.

“Ontvankelijkheid OM.

In eerste aanleg heeft de verdediging aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is, (...) omdat het openbaar ministerie in strijd gehandeld heeft met haar eigen beleidsregels, te weten de Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude. Immers die bepaalt dat bij een benadelingsbedrag van minder dan € 50.000,- er in beginsel niet strafrechtelijk wordt ingegrepen. In casu is het benadelingsbedrag € 0.-. (...)

De rechtbank heeft het verweer van de verdediging dat in strijd zou zijn gehandeld met de schending van de eigen beleidsregels als volgt verworpen:

- I: Ten tijde van de beslissing van het OM om cliënten te vervolgen (december 2016) was er nog sprake van een benadelingsbedrag van boven de € 50.000,- (...)

I: De verdediging kan zich niet verenigen met deze redenering van de rechtbank. Allereerst omdat in december 2016 de beslissing is genomen om cliënten te vervolgen. Krap vier maanden (6 maart 2017) later heeft de gemeente haar eerdere beslissing herroepen en het benadelingsbedrag op € 0,- gesteld. Dit terwijl cliënten pas gedagvaard zijn voor de MK van maart 2018. Ruim één jaar later dus.

De beslissing van het OM om cliënten te vervolgen van december 2016 is uiteraard niet in beton gegoten. Het OM had ook in de tussenliggende periode af kunnen zien van hun eerdere beslissing om te vervolgen bijvoorbeeld wegens gewijzigde omstandigheden etc. Het OM heeft dit echter nagelaten (terwijl de beslissing hen wel bekend was) en besloten om de strafzaak door te laten gaan.

Dat het OM in 2016 al de vervolgbeslissing had genomen (zoals de rechtbank heeft overwogen), legt dus geen gewicht in de schaal.

Daarnaast is het zo dat de gemeente het bezwaar gegrond heeft verklaard. De eerdere beslissing is herroepen door een onrechtmatigheid.

Artikel 7:11 lid 2 Awb bepaalt dat een bestreden beslissing in stand blijft of wordt herroepen. In de beslissing van de gemeente staat niet letterlijk dat de eerdere beslissing wordt herroepen (de gemeente spreekt over een gegrondverklaring van het bezwaar). Echter dit volgt wel uit de beslissing, nu het primaire besluit niet in stand kan blijven en in het dictum een nieuwe beslissing wordt genomen.

Herroeping heeft in het bestuursrecht terugwerkende kracht (zie bv HR 28 februari 1975, AB 1975/128). Dit betekent dat de terugvorderingsbeslissing nooit heeft bestaan. Het nieuwe besluit, waarbij het benadelingsbedrag op € 0,- is gezet, komt daarvoor in de plaats.

Kortom, de stelling van de rechtbank dat het OM wel tot vervolging mocht overgaan omdat in december 2016 er nog sprake was van een benadelingsbedrag van ruim € 128.000,- klopt niet. Het OM heeft dus zijn vervolgingsbeslissing gebaseerd op een besluit dat met terugwerkende kracht nooit heeft bestaan. Eigenlijk zou je kunnen zeggen, dat deze beslissing gebaseerd is op een onrechtmatig overheidsbesluit.”

Het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft - op de gronden zoals in zijn pleitnota verwoord - aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging moet worden verklaard vanwege schending van (...) de eigen beleidsregels van het openbaar ministerie.

De officier van justitie heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie wel ontvankelijk in de vervolging is. (...) Ten tijde van het nemen van de vervolgingsbeslissing in december 2016 werd uitgegaan van een benadelingsbedrag van de uitkeringsfraude van € 128.517,11 en was het openbaar ministerie, ook op grond van haar eigen beleidsregels, bevoegd om vervolging in te stellen tegen verdachte. De Gemeente Den Haag heeft pas nadien, namelijk bij beschikking van 6 maart 2017 beslist op het bezwaarschrift van verdachte. (...)

Ook het verweer van de raadsman dat, gelet op de “Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude” (hierna: de Aanwijzing), niet tot vervolging had mogen worden over gegaan omdat het benadelingsbedrag te laag was, slaagt niet. Zoals de officier van justitie terecht aanvoert, was immers ten tijde van de vervolgingsbeslissing in december 2016 het benadelingsbedrag boven de € 50.000,- en pas daarna heeft de gemeente Den Haag beslist op het bezwaar dat verdachte had ingesteld tegen de terugvorderingsbeschikkingen. Onder deze omstandigheden mocht het openbaar ministerie in december 2016 beslissen om tot vervolging over te gaan. (...)

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van verdachte.”

Het arrest van het hof houdt, voor zover hier van belang, verder nog het volgende in:

“Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

In aanvulling op de in het vonnis opgenomen overweging ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie overweegt het hof nog het volgende.

De vervolgingsbeslissing in deze zaak is genomen voordat het bestuursrechtelijke besluit van de gemeente Den Haag op het bezwaarschrift van de verdachte bekend is geworden. Bij het nemen van de vervolgingsbeslissing werd dus nog uitgegaan van een door de uitkeringsfraude ontstaan benadelingsbedrag van € 128.517,11 en was het Openbaar Ministerie ook op grond van haar eigen beleidsregels bevoegd om vervolging in te stellen tegen de verdachte. Die omstandigheid dat de dagvaarding in deze zaak is uitgebracht nadat het bestuursrechtelijke besluit bekend was, maakt dit niet anders.”

De in het cassatiemiddel bedoelde Aanwijzing van 14 maart 2016 (Stcrt. 2016, 12609) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“2. Keuze straf- of bestuursrecht

2.1. Onderscheid in twee categorieën

Sociale zekerheidsfraude kan zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk worden gesanctioneerd. Gelet op het una via-beginsel dient in elke zaak een keuze gemaakt te worden tussen één van beide stelsel. Om richting te geven aan de una via-beslissing worden de volgende twee categorieën zaken onderscheiden.

Ten eerste de zaken waarin een nadeel kleiner is dan € 50.000,- (hierna: categorie I zaken) en ten tweede de zaken waarin een nadeel groter of gelijk is aan € 50.000,- (hierna: categorie II zaken)

2.2. Categorie I zaken

In beginsel worden zaken van de eerste categorie bestuursrechtelijk afgedaan. Op deze hoofdregel zijn een aantal uitzonderingen. Wanneer sprake is van een uitzonderingssituatie, dan kan worden afgeweken van de hoofdregel en kan de zaak toch strafrechtelijk worden afgedaan. (...)

2.3 Categorie II zaken

In beginsel worden zaken van de tweede categorie strafrechtelijk afgedaan. Het is mogelijk om van deze hoofdregel af te wijken. De beslissing om in afwijking van deze aanwijzing geen strafrechtelijk onderzoek in te stellen en/of geen proces-verbaal in te zenden, wordt alleen in overleg met de officier van justitie genomen.”

Middel

Het eerste middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht richt zich tegen de overweging van het hof dat de omstandigheid dat de dagvaarding is uitgebracht ná het bestuursrechtelijk besluit niet maakt dat het openbaar ministerie − in lijn met de Aanwijzing − alsnog had moeten afzien van verdere vervolging. Immers, niet het moment van het nemen van de vervolgingsbeslissing is volgens de steller van het middel beslissend, maar het moment waarop daadwerkelijk een daad van vervolging plaatsvindt, in dit geval het uitbrengen van de dagvaarding, dan wel het uitroepen van de zaak door de bode. Die dagvaarding is uitgevaardigd nadat het openbaar ministerie bekend was geraakt met de gegrondverklaring van het bezwaar. De tweede deelklacht houdt in dat het hof miskent dat door de gegrondverklaring van het bezwaar van de verdachte op 6 maart 2017, de beslissing van de gemeente Den Haag van 16 september 2016 waarop het openbaar ministerie zijn vervolgingsbeslissing heeft gebaseerd, op grond van art. 7:11 AWB met terugwerkende kracht nooit heeft bestaan.

Beoordeling Hoge Raad

Bij de beantwoording van de vraag of het openbaar ministerie terecht heeft geoordeeld dat voldaan is aan de criteria van de Aanwijzing, moet worden uitgegaan van de gegevens die ten tijde van de vervolgingsbeslissing aan het openbaar ministerie bekend waren (vgl. HR 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT2105).

Het hof heeft vastgesteld dat ten tijde van de vervolgingsbeslissing, in december 2016, op basis van de toen bekend zijnde gegevens over het benadelingsbedrag, was voldaan aan de criteria van de Aanwijzing. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat op een later moment in een administratieve procedure het daadwerkelijke benadelingsbedrag alsnog op € 0 is gesteld. Het cassatiemiddel faalt.

Conclusie AG

Voor de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats, namelijk als er sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde én daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het opportuniteitsbeginsel dat is neergelegd in art. 167 Sv biedt het openbaar ministerie de bevoegdheid en de ruimte om vervolgingsbeleid te voeren en om ter invulling daarvan regels op te stellen in de vorm van vervolgingsrichtlijnen. Het doel daarvan is het brengen van eenheid in het vervolgingsbeleid. Die vervolgingsrichtlijnen zijn (onder meer) vervat in de zogenoemde “Aanwijzingen”. Niettegenstaande het opportuniteitsbeginsel, kan het openbaar ministerie niet zomaar afwijken van de door hem opgestelde Aanwijzingen. Teneinde daarop controle uit te kunnen oefenen, zijn die Aanwijzingen door de Hoge Raad aangemerkt als recht als bedoeld in art. 79 RO. De Hoge Raad heeft daaromtrent geoordeeld dat hoewel de Aanwijzingen geen algemeen verbindende voorschriften zijn, ze het openbaar ministerie wel op grond van de beginselen van behoorlijke procesorde binden en zich er naar hun aard en strekking toe lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast. In extreme gevallen kan een in strijd met een Aanwijzing verrichte vervolgingshandeling daardoor zelfs leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de (verdere) vervolging.

In reactie op het namens de verdachte gevoerde uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, heeft het hof overwogen dat het openbaar ministerie bij het nemen van de vervolgingsbeslissing in december 2016 uitging van een benadelingsbedrag van € 128.517,11 en daarom op grond van de eigen regels kon besluiten tot (strafrechtelijke) vervolging. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Uit de omstandigheden van het geval is af te leiden dat in december 2016 nog sprake was van een benadelingsbedrag van boven de € 50.000. Aldus kon het openbaar ministerie op grond van de eigen Aanwijzing destijds de keuze maken voor een afdoening via strafrechtelijke weg.

Wat betreft de klacht over de overweging van het hof dat de omstandigheid dat de dagvaarding in deze zaak is uitgebracht nadat het bestuursrechtelijke besluit is genomen, niet maakt dat het Openbaar Ministerie op grond van eigen beleidsregels niet bevoegd was om vervolging in te stellen tegen de verdachte, geldt het volgende. Het hof gaat er – anders dan de steller van het middel – vanuit dat het openbaar ministerie bij het uitbrengen van de dagvaarding nog niet op de hoogte was van de beslissing van de gemeente Den Haag op het bezwaar van de verdachte. Dat acht ik niet onbegrijpelijk, omdat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 16 maart 2018, de officier van justitie heeft verklaard dat hij “afgelopen maandag de beschikking van de gemeente heeft ontvangen”. Dat betekent dat de officier van justitie eerst op (maandag) 12 maart 2018 daarvan op de hoogte is geraakt, terwijl mag worden aangenomen dat de dagvaarding op grond van art. 265 Sv ten minste 10 dagen voor de terechtzitting aan de verdachte is betekend. Daarmee faalt de klacht.

De steller van het middel klaagt voorts dat door de gegrondverklaring van het bezwaar van de verdachte, de beslissing van de gemeente Den Haag op grond van art. 7:11 AWB is herroepen en dus met terugwerkende kracht nooit heeft bestaan, hetgeen door het hof is miskend bij de beoordeling van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inzake de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

De klacht is gebaseerd op de veronderstelling dat een gegrond verklaard bezwaar tegen de beslissing van de gemeente met terugwerkende kracht ook gevolgen heeft voor de op 16 december 2016 door het openbaar ministeries gemaakte keuze voor een strafrechtelijke afdoening, omdat die keuze is gemaakt op grond van een later onjuist gebleken benadelingsbedrag. Deze veronderstelling is onjuist omdat een later lager vastgesteld benadelingsbedrag niet noodzakelijk meebrengt dat de gemaakte keuze voor strafrechtelijke afdoening (achteraf bezien) onjuist is. Het hof miskent niet dat het bezwaar tegen de beslissing van de gemeente gegrond is verklaard, maar gaat ervan uit dat dit voor het uitbrengen van de dagvaarding geen gevolgen heeft gehad, omdat het openbaar ministerie op dat moment nog niet bekend was met de uitkomst van de bezwaarprocedure en dat het hoe dan ook geen gevolgen heeft voor de keuze voor een strafrechtelijke afdoening, omdat in deze zaak gebruik is gemaakt van een strafrechtelijk dwangmiddel, zodat het openbaar ministerie ook bij een benadelingsbedrag van minder dan € 50.000,00 heeft kunnen opteren voor een strafrechtelijke afdoening.

Lees hier de volledige uitspraak.