Aan de deken van de Orde van Advocaten (hierna: de deken), belast met het toezicht op de advocatuur, en het Bureau Financieel Toezicht (hierna: BFT) waar het toezicht op het notariaat (extern) is ondergebracht, komt in het kader van hun toezichthoudende taak in het geval van een strafrechtelijk onderzoek tegenover politie en justitie een zelfstandig verschoningsrecht toe. Dat oordeelt de Hoge Raad in twee uitspraken in zaken die gaan over de onder de deken en het BFT inbeslaggenomen toezichtrapporten die voortkomen uit hun eigen onderzoek naar fraude door een notaris van het kantoor Pels Rijcken.

In de zaak van de deken mocht de deken ook dat verschoningsrecht inroepen; er is geen sprake van zeer uitzonderlijke omstandigheden die maken dat het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding. In de zaak van het BFT komt de Hoge Raad aan beantwoording van deze vraag niet toe.

Achtergrond

In het kader van het strafrechtelijk onderzoek naar de door de notaris gepleegde fraude is beslag gelegd op de toezichtrapporten die de deken en het BFT over de fraude hebben opgemaakt. Beiden hebben daartegen bij de rechter bezwaar ingediend. Zij stellen dat zij als toezichthouder een zelfstandig verschoningsrecht hebben. Als zij dat niet hebben, vrezen zij niet meer de informatie te zullen krijgen die voor de uitoefening van het toezicht nodig is. Dat is een bedreiging van hun functioneren.

De rechtbank stelde de deken in het gelijk en gelastte de teruggave van de inbeslaggenomen stukken. In de zaak van het BFT stelde de rechtbank het BFT in het ongelijk en bleef het beslag van kracht. In beide zaken werd beroep in cassatie ingesteld door respectievelijk het OM en het BFT.

Waar ging het in cassatie over?

In cassatie stonden twee vragen centraal: (i) of de deken en het BFT een zelfstandig verschoningsrecht hebben en (ii) of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het verschoningsrecht in dit geval moet wijken voor het belang van waarheidsvinding.

Oordeel Hoge Raad

Algemene vooropstelling

Het verschoningsrecht komt slechts toe aan een beperkte groep van personen die vanwege de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding. Algemeen erkende verschoningsgerechtigden zijn de advocaat, de notaris, de arts en de geestelijke. Deze personen kunnen hun hulpverlenende taak alleen vervullen als zij nooit verplicht zijn om vragen te beantwoorden over geheimen die hun zijn toevertrouwd door hulpzoekenden, omdat die zonder de zekerheid van deze geheimhouding geen hulp zouden vragen. Het maatschappelijk belang dat de waarheid in een juridische procedure aan het licht komt, moet daarom wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot een verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden.

Onder bijzondere omstandigheden kan een verschoningsrecht ook toekomen aan een ander die een maatschappelijke taak of functie verricht waarbij een geheimhoudingsplicht geldt. Dan moet (i) met het effectief uitoefenen van die taak of functie een zwaarwegend maatschappelijk belang zijn gemoeid; (ii) de reële mogelijkheid bestaan dat zonder een verschoningsrecht dit zwaarwegende belang aanmerkelijk wordt geschaad en (iii) het voorkomen van die schade zwaarder wegen dan het eveneens maatschappelijke belang dat de waarheid in een juridische procedure aan het licht komt.

Verschoningsrecht deken

De Hoge Raad oordeelt dat rechtbank in dit geval terecht een zelfstandig verschoningsrecht heeft toegekend aan de deken in verband met diens taak en functie als toezichthouder. Dat berust op het volgende:

de advocaat kan zich niet beroepen op zijn verschoningsrecht tegenover de deken voorzover die inperking van zijn verschoningsrecht nodig is om te voldoen aan zijn verplichting om medewerking te verlenen aan het toezicht;
het toezicht op advocaten is ingevoerd vanwege het sterke publieke belang bij een kwalitatief goede en integere advocatuur en een goed werkend systeem van toezicht op advocaten. Zonder een zelfstandig verschoningsrecht van de deken zou dit belang aanmerkelijk kunnen worden geschaad. Advocaten zouden hun medewerking aan het toezicht kunnen beperken of weigeren uit vrees dat de informatie die zij geven ter kennis komt van derden.

Het zelfstandige verschoningsrecht dat de deken als toezichthouder in het geval van een strafrechtelijk onderzoek toekomt tegenover politie en justitie strekt zich uit tot informatie die rechtstreeks verband houdt met de uitoefening van zijn toezichthoudende taak op de advocatuur. Dat is niet alleen informatie die de deken heeft verkregen in het kader van het toezicht, maar ook wat de deken in dat kader zelf heeft meegedeeld, verricht of geadviseerd.

Zeer uitzonderlijke omstandigheden waardoor verschoningsrecht moet wijken?

Er kan sprake zijn van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang van waarheidsvinding zwaarder moet wegen dan het verschoningsrecht. Maar daarvoor gelden zware motiveringseisen. Daarbij kunnen een rol spelen: de aard en de ernst van het strafbare feit, de aard en de inhoud van het materiaal waarover zich het verschoningsrecht uitstrekt, de mate waarin de betrokken belangen worden geschaad als het verschoningsrecht wordt doorbroken en de omstandigheid dat de gevraagde gegevens niet op een andere manier kunnen worden verkregen.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de grote fraude bij Pels Rijcken wel een ernstig strafbaar feit is dat voor grote maatschappelijke onrust heeft gezorgd. Maar dat vond de rechtbank niet genoeg om het verschoningsrecht van de deken te doorbreken. Daarbij woog mee dat de advocaten van wie de deken informatie heeft gekregen geen verdachten zijn. En dat onvoldoende is gebleken dat er een zwaarwegend opsporingsbelang bestaat bij het gebruik van de inbeslaggenomen toezichtrapporten. Verder heeft het OM niet weersproken dat de waarheid ook op een andere manier aan het licht kan worden gebracht. Die oordelen van de rechtbank vindt de Hoge Raad niet onbegrijpelijk en blijven dan ook in stand.

Verschoningsrecht BFT

Het BFT is een zelfstandig bestuursorgaan dat toezicht houdt op het notariaat. Ook notarissen zijn geheimhouders. Ook hun verschoningsrecht is tegen het BFT beperkt vanwege de verplichting om mee te werken aan toezicht. Tegenover het BFT kunnen zij zich in zoverre niet op hun geheimhoudingsplicht beroepen. Voor zover de notaris informatie die door zijn cliënt aan hem is toevertrouwd in het kader van het toezicht aan het BFT bekend maakt, heeft het BFT een van de notaris afgeleide geheimhoudingsplicht. Voor andere vertrouwelijke informatie is het BFT op grond van de Algemene wet bestuursrecht verplicht tot geheimhouding.

De Hoge Raad oordeelt dat de rechtbank aan het BFT in zijn rol als toezichthouder in dit geval ten onrechte geen zelfstandig verschoningsrecht heeft toegekend. Om dezelfde reden als die gelden voor de deken in zijn rol als toezichthouder, komt aan het BFT in het geval van een strafrechtelijk onderzoek tegenover politie en justitie een zelfstandig verschoningsrecht toe. De reikwijdte van het zelfstandig verschoningsrecht van het BFT komt overeen met dat van de deken.

De Hoge Raad vernietigt in deze zaak de beslissing van de rechtbank en wijst de zaak terug naar de rechtbank Amsterdam om opnieuw te worden behandeld en beoordeeld.