Hoge Raad 6 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1077

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft aan de betrokkene een ontnemingsvordering opgelegd voor een bedrag van € 216.904,28.

Middel

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, tot het oordeel is gekomen dat het voordeelbedrag gelijk kan worden gesteld aan het bewezenverklaarde witgewassen bedrag, nu deze witgewassen gelden onder meer zijn aangewend voor het betalen van diverse kosten ten behoeve van aan de betrokkene gelieerde rechtspersonen en dat deze ten behoeve van de rechtspersonen aangewende bedragen zijn te vereenzelvigen met privévoordeel van de betrokkene.

HR: Voordeelsontneming en witwassen

De Hoge Raad maakt enkele opmerkingen over de vraag of en zo ja, op welke wijze na een veroordeling wegens witwassen – waaronder hier ook begrepen gewoontewitwassen en eenvoudig witwassen – ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, zoals bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, kan plaatsvinden:

Als algemeen uitgangspunt geldt dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in artikel 36e Sr, moet worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364.) Daaronder kan ook worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel in het geval dat het in artikel 36e Sr bedoelde strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel opleverde, maar kennelijk ertoe strekte en geëigend was voordeel te genereren (vgl. HR 25 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AK1546).

Op grond van artikel 36e lid 2 Sr kan een ontnemingsmaatregel worden opgelegd met betrekking tot het voordeel dat door de betrokkene is verkregen “door middel van of uit de baten van” het in de hoofdzaak bewezenverklaarde feit of een ander strafbaar feit waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat dit door de betrokkene is begaan. Als in de strafzaak witwassen bewezen is verklaard of als voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene het misdrijf van witwassen heeft begaan, is voor de toepassing van artikel 36e lid 2 Sr het volgende van belang.

De Hoge Raad heeft in eerdere rechtspraak overwogen dat de enkele omstandigheid dat een goed, zoals een geldbedrag, voorwerp is van het bewezenverklaarde misdrijf witwassen, niet met zich brengt dat alleen al daarom dat goed wederrechtelijk verkregen voordeel vormt (vgl. onder meer HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217.) Aan deze rechtspraak ligt het volgende ten grondslag. De strafbaarstellingen van witwassen betreffen in de kern steeds het verrichten van handelingen ten aanzien van een voorwerp dat al uit misdrijf afkomstig is en dus de opbrengst van dat misdrijf vormt, vaak met als doel het verbergen of verhullen van de herkomst daarvan. Het verrichten van witwashandelingen leidt op zichzelf niet ertoe dat het betreffende voorwerp in waarde toeneemt en daarmee (op geld waardeerbaar) voordeel voor de betrokkene oplevert. Het enkele verrichten van die handelingen heeft immers niet tot gevolg dat de opbrengst die met het gronddelict (bijvoorbeeld de verkoop van drugs) is behaald, toeneemt (vgl. in dit verband HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:194).

Het vorenstaande sluit niet uit dat het verrichten van witwashandelingen wel op andere wijze tot daadwerkelijk voordeel voor de betrokkene heeft geleid. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de betrokkene voor het verrichten van de betreffende handelingen een beloning heeft ontvangen. Een ander geval waarin het verrichten van witwashandelingen tot daadwerkelijk voordeel kan leiden, doet zich voor als uit misdrijf verkregen voorwerpen worden omgezet en daardoor een vermogensvermeerdering optreedt. Wanneer bijvoorbeeld investeringen worden gedaan met uit misdrijf verkregen gelden, kan een positief rendement als voordeel van witwassen worden aangemerkt.

Het vorenstaande komt er dus op neer dat het uit misdrijf afkomstige voorwerp ten aanzien waarvan witwasgedragingen worden verricht, niet kan gelden als voordeel dat met het verrichten van die witwasgedragingen wordt verkregen. Dat voorwerp is immers al uit misdrijf afkomstig – en vormt dus de opbrengst van dat misdrijf – maar is niet verkregen door middel van het verrichten van witwasgedragingen. Dat sluit niet uit dat het verrichten van witwasgedragingen op een andere wijze wederrechtelijk voordeel oplevert voor de betrokkene. Daarvan kan sprake zijn als bij de betrokkene als gevolg van het verrichten van witwasgedragingen een vermogensvermeerdering optreedt, bijvoorbeeld in de vorm van een beloning of een positief rendement.

Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan verder plaatsvinden op grond van artikel 36e lid 3 Sr, als – kort gezegd – aannemelijk is dat het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Anders dan het tweede lid stelt het derde lid van artikel 36e Sr niet de eis dat die ‘andere strafbare feiten’ door de betrokkene zijn begaan; voldoende is dat aannemelijk wordt dat de betrokkene uit die strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Als ook aan de overige toepassingsvoorwaarden van het derde lid van artikel 36e Sr is voldaan, is het onder omstandigheden mogelijk om op grond van die bepaling wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen van een betrokkene die is veroordeeld wegens witwassen. Dat is bijvoorbeeld mogelijk wanneer uit een kasopstelling blijkt dat de betrokkene in een bepaalde periode uitgaven heeft gedaan die niet met zijn legale inkomsten kunnen worden verklaard en het mede in het licht daarvan aannemelijk is dat het bewezenverklaarde misdrijf “of andere strafbare feiten” hebben geleid tot wederrechtelijk voordeel. De rechter is in dat geval niet gehouden te concretiseren welke “andere strafbare feiten” op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene het op basis van de kasopstelling geschatte wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414.)

De hiervoor bedoelde berekeningswijze van de (eenvoudige) kasopstelling kan ook worden gehanteerd bij de toepassing van het hiervoor genoemde tweede lid van artikel 36e Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere, concreet aangeduide strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr. Indien de rechter dat bedrag relateert aan witwassen zoals dat in de strafzaak is bewezenverklaard of indien dat witwassen als ander feit in de zin van artikel 36e lid 2 Sr is aangemerkt, geldt echter wel wat is overwogen.

Beoordeling middel door Hoge Raad

In de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is bewezenverklaard dat de betrokkene zich heeft schuldig gemaakt aan witwassen, bestaande uit het voorhanden hebben van geldbedragen tot een totaal van ongeveer € 216.904,28.

Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat het geldbedrag van € 216.904,28 niet alleen al wederrechtelijk verkregen voordeel vormt doordat dit voorwerp was van het bewezenverklaarde witwassen. Het oordeel van het hof dat de betrokkene niettemin door middel van het bewezenverklaarde witwassen daadwerkelijk tot een bedrag van € 216.904,28 wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, is echter niet zonder meer begrijpelijk. Het hof heeft dat oordeel in de kern gebaseerd op zijn vaststelling dat de betrokkene dat geld niet alleen voorhanden heeft gehad, maar daarmee vervolgens ook betalingen heeft gedaan en het geld dus heeft besteed. Daaruit volgt echter nog niet dat de contante geldbedragen die de betrokkene voorhanden heeft gehad, in omvang zijn toegenomen en daarmee voordeel voor de betrokkene hebben opgeleverd, terwijl ook anderszins geen omstandigheden zijn genoemd op grond waarvan aannemelijk is dat het bewezenverklaarde witwassen heeft geleid tot voordeel voor de betrokkene, laat staan ter hoogte van genoemd bedrag van € 216.904,28.

Het cassatiemiddel slaagt.

Conclusie AG: anders

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat hoewel het hof terecht heeft overwogen dat een bewezenverklaring van witwassen niet automatisch tot de conclusie leidt dat sprake is van (een evenzo groot bedrag) aan wederrechtelijk verkregen voordeel,1 het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de witgewassen bedragen die zijn aangewend voor het betalen van diverse kosten ten behoeve van aan de betrokkene gelieerde rechtspersonen vereenzelvigd kan worden met wederrechtelijk voordeel dat de betrokkene als privépersoon heeft genoten. Daarbij wordt gewezen op het arrest HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1522, NJ 2001/507, waarin onder meer door de Hoge Raad is overwogen:

“3.5. Het oordeel van het Hof komt erop neer dat niet aannemelijk is geworden dat het beweerdelijk door de B.V. wederrechtelijk verkregen voordeel direct of indirect heeft gestrekt ten voordele van de betrokkene en dat de enkele door het Openbaar Ministerie gestelde omstandigheid dat de betrokkene (nagenoeg) enig aandeelhouder en directeur van die B.V. was, niet meebrengt dat dat beweerdelijke voordeel heeft te gelden als voordeel dat door de betrokkene is verkregen.

Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is.

Daarvan uitgaande heeft het Hof de vordering terecht afgewezen.”

Vervolgens wordt aangevoerd dat het hof in de voorliggende zaak slechts heeft vastgesteld dat de rechtspersonen aan de betrokkene gelieerd zijn, terwijl uit de aanvulling bewijsmiddelen blijkt dat de betrokkene daarvan de directeur en enig aandeelhouder is. Het enkele feit dat de betrokkene directeur en enig aandeelhouder is van deze rechtspersonen rechtvaardigt volgens de steller van het middel niet automatisch dat het voordeel van de rechtspersoon vereenzelvigd kan worden met de betrokkene als privépersoon. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en de aanvullende bewijsmotivering blijkt niet ten aanzien van het gehele bedrag aan het beweerdelijk door de rechtspersonen genoten voordeel dat dit daadwerkelijk aan de betrokkene ten goede is gekomen, bijvoorbeeld door een te hoog salaris, grote onttrekkingen of onverklaarde vermogensbestanddelen, aldus de steller van het middel.

Het cassatiemiddel berust evident op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak van het hof. Ik wijs er allereerst op dat in de zaak die heeft geleid tot het arrest HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1522, NJ 2001/507 het hof de vordering tot oplegging van – kort gezegd – een ontnemingsmaatregel aan de betrokkene had afgewezen. De betrokkene was bij onherroepelijke uitspraak door het hof veroordeeld voor het opdracht geven tot alsmede het feitelijke leiding geven aan door een rechtspersoon – een B.V. – gepleegde gedragingen. In cassatie werd in de ontnemingszaak door het openbaar ministerie de vraag aan de orde gesteld of het door de BV wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene als enig directeur en (nagenoeg) enig aandeelhouder van de BV kon worden toegerekend. Het hof beantwoorde die vraag ontkennend. Dat oordeel van het hof bleef in cassatie in stand.

In de voorliggende zaak blijkt uit de bestreden uitspraak en het in cassatie samenhangende arrest in de hoofdzaak dat ten laste van de betrokkene onder meer is bewezenverklaard dat zij: “in de periode van 1 januari 2003 tot en met 1 oktober 2010 in Nederland voorwerpen, te weten contante geldbedragen (in totaal ongeveer 216.904,28 euro), voorhanden heeft gehad, terwijl zij wist dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.”

Uit zowel deze bewezenverklaring als de voorliggende zaak blijkt niet dat zich in de voorliggende zaak de situatie voordoet waarin door aan de betrokkene gelieerde rechtspersonen wederrechtelijk voordeel is verkregen. Dat brengt mee dat, anders dan door de steller van het middel wordt aangevoerd, het hof ook niet heeft vastgesteld dat het voordeel van de rechtspersoon vereenzelvigd kan worden met de betrokkene als privépersoon. Het hof heeft in de bestreden uitspraak gemotiveerd waarom het van oordeel is dat sprake is geweest van een effectieve besteding van de witwasgelden voor bepaalde doeleinden waarvan de betrokkene profijt heeft getrokken, waaronder bestedingen ten behoeve van kosten van die rechtspersonen. Tegen die achtergrond getuigt het oordeel van het hof dat het voordeelbedrag gelijkgesteld kan worden aan het bewezenverklaarde witgewassen bedrag niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel ook niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.