HR: Geen voorwaardelijke opzet bij ‘had moeten weten’

Hoge Raad 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:124

De Hoge Raad heeft de uitspraak van Hof Den Bosch vernietigd. Het hof oordeelde dat een ondernemer voorwaardelijk opzet valt te verwijten. Van voorwaardelijk opzet is volgens de Hoge Raad geen sprake als de voor opzet vereiste bewustheid ten aanzien van de onjuistheid ontbreekt.

Een ondernemer dreef een autohandel. Hij droeg te weinig omzetbelasting af. Daarom legde de Belastingdienst naheffingsaanslagen met vergrijpboeten op.

Bij het hof was in geschil of de Belastingdienst vergrijpboeten terecht had opgelegd. Hof Den Bosch liet de vergrijpboeten in stand. Volgens het hof kon de ondernemer namelijk voorwaardelijk opzet worden verweten. Een van de verwijten die het hof maakte is dat de man had moeten inzien geen recht te hebben op het 0%-tarief omzetbelasting bij uitvoer van auto’s door zijn gebrekkige administratie. Ook verwierp het hof het argument van de ondernemer dat hij mocht vertrouwen op de juistheid van de door de adviseur ingediende aangiften.

Middel

Middel II is gericht tegen het oordeel van het Hof dat de Inspecteur terecht aan belanghebbende op grond van artikel 67f AWR twee boetes van elk 50 procent van de nageheven omzetbelasting heeft opgelegd omdat belanghebbende met (voorwaardelijk) opzet te weinig omzetbelasting heeft voldaan ter zake van door hem in Nederland geleverde auto’s.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft aannemelijk geacht dat belanghebbende willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig omzetbelasting zou worden afgedragen en dat hij deze kans bewust heeft aanvaard. Voor dat oordeel heeft het Hof van belang geacht i) dat belanghebbende zelf de administratie heeft gevoerd die ten grondslag ligt aan de aangiften voor de omzetbelasting, ii) dat belanghebbende, toen hij begon met de autohandel, weliswaar gebrekkige, documenten heeft opgesteld maar daarmee later zonder goede verklaring is gestopt, iii) dat belanghebbende ondernemer is en hij had moeten inzien dat hij met deze gebrekkige documentatie niet aannemelijk zou kunnen maken dat de door hem geleverde auto’s naar een andere lidstaat zijn vervoerd en dat hij dus niet het nultarief als bedoeld in artikel 9, lid 2, letter b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 in samenhang gelezen met post a.6 van de bij die Wet behorende Tabel II kon en mocht toepassen op deze leveringen, iv) dat belanghebbende desgevraagd op de zitting ongeloofwaardige verklaringen heeft gegeven voor de vragen die zijn administratie opwierp en daarmee geen openheid van zaken heeft gegeven, en v) dat belanghebbende, gelet op zijn houding ter zitting, het laakbare van zijn gedragingen niet heeft ingezien.

Voorts heeft het Hof het betoog van belanghebbende dat hij een adviseur had ingeschakeld om zijn aangiften voor de omzetbelasting te doen en daarom erop mocht vertrouwen dat die aangiften juist waren, verworpen. Naar het oordeel van het Hof kan de omstandigheid dat een adviseur is ingeschakeld, samengaan met de mogelijkheid dat bij belanghebbende zelf voorwaardelijk opzet op het te weinig voldoen van omzetbelasting aanwezig is geweest. In dat verband is naar het oordeel van het Hof van belang of belanghebbende de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de samenwerking met die adviseur.

Het Hof heeft aannemelijk geacht dat belanghebbende zelf wist dat hij met de documentatie die in zijn administratie is aangetroffen, niet aannemelijk zou kunnen maken dat de auto’s naar een andere lidstaat zijn vervoerd en dus niet het nultarief mocht toepassen. Doordat hij desalniettemin zijn adviseur van die documenten heeft voorzien en de aangiften voor de omzetbelasting heeft laten opstellen met opgave van het nultarief, heeft belanghebbende volgens het Hof niet de zorg betracht die van hem kan worden gevergd bij de samenwerking met die adviseur. Hem valt daarom zelf een verwijt te maken, aldus het Hof.

Middel II slaagt voor zover het is gericht tegen het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof dat belanghebbende (voorwaardelijk) opzet moet worden verweten. De daarvoor door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden kunnen noch gezamenlijk noch op zichzelf beschouwd de conclusie rechtvaardigen dat belanghebbende met voorwaardelijk opzet heeft gehandeld, dat wil zeggen dat hij wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat hij te weinig omzetbelasting op aangifte zou voldoen en dat hij deze kans bovendien bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). In het bijzonder brengt de omstandigheid dat belanghebbende “had moeten inzien” dat hij met zijn administratie niet aannemelijk zou kunnen maken dat de auto’s naar een andere lidstaat zijn vervoerd, en dat hij dus niet het nultarief kon en mocht toepassen op de leveringen van die auto’s, niet mee dat belanghebbende wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat hij te weinig omzetbelasting op aangifte zou voldoen en dat hij deze kans bovendien bewust heeft aanvaard. De omstandigheid dat de belastingplichtige had moeten weten dat zijn voldoening op aangifte onjuist was, brengt immers niet mee dat hem de voor opzet vereiste bewustheid met betrekking tot die onjuistheid kan worden verweten. Verder kunnen de omstandigheden dat belanghebbende geen openheid van zaken heeft gegeven en dat hij het laakbare van zijn gedragingen niet heeft ingezien, niet bijdragen aan het oordeel dat hij bewust fouten heeft gemaakt.

Middel II voor het overige richt zich tegen de hiervoor weergegeven oordelen van het Hof, en met name tegen het oordeel dat belanghebbende wist dat hij zijn belastingadviseur van onjuiste documenten heeft voorzien. Het middel slaagt ook in zoverre. Dit oordeel van het Hof over de wetenschap van belanghebbende bouwt kennelijk voort op zijn hiervoor weergegeven oordelen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, slaagt middel II daarom ook voor het overige.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Het verwijzingshof zal opnieuw over de boeten moeten oordelen.

Lees hier de volledige uitspraak.