Hoge Raad 2 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:381

Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 4 januari 2018 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van €129.055,76 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Procesgang

Bij vonnis van de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank te Den Haag van 20 november 2013 is de veroordeelde, voor zover, hier van belang, onder meer, ter zake van het in zijn strafzaak ten aanzien van het bij dagvaarding I bewezenverklaarde bewezen verklaarde, gekwalificeerd als: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren, met aftrek van voorarrest. (…)

Nadere bewijsoverweging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de veroordeelde verzocht om de vordering van het Openbaar Ministerie af te wijzen. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat - zakelijk weergegeven - onvoldoende aannemelijk is geworden dat wederrechtelijk voordeel is verkregen uit twee niet onderschepte cocaïnetransporten.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Op 22 december 2011 werden vier verdachten, betrokkene 1, betrokkene 2, betrokkene 3 en betrokkene 4, aangehouden ter zake van de import van cocaïne verstopt in een brandblusser. Tijdens de aanhouding van de verdachten was één van hen in het bezit van een tas, waarin de brandblusser zat. De aangetroffen brandblusser was afkomstig van een vrachtschip dat lag afgemeerd in de haven van Rotterdam. In de brandblusser werden acht verpakte brokken aangetroffen met een totaalgewicht van 2.195,2 gram. Uit onderzoek van het NFI bleek dat het cocaïne betrof. Veroordeelde en medeveroordeelde betrokkene 5 zijn veroordeeld voor dit transport.

Uit opgenomen vertrouwelijke communicatie (hierna: OVC-gesprekken) blijkt dat de medeveroordeelde betrokkene 5 op 31 mei 2012 een gesprek voert met een onbekend gebleven gesprekspartner. Tijdens dit gesprek wordt gesproken over de blusser en de mogelijkheid dat er nog andere blussers op boten rondvaren.

Het OVC-gesprek van 15 juni 2012 betreft een gesprek tussen de veroordeelde en de medeveroordeelde betrokkene 5 met een man genaamd NN-betrokkene 6. Tijdens dit gesprek zegt de veroordeelde op enig moment "ik heb er 11 hier naartoe gestuurd en bijna 9 zijn gevallen betrokkene 6". In het gesprek wordt de naam betrokkene 1 (het hof: de achternaam van twee andere medeveroordeelden) letterlijk gespeld als een van de gedetineerde verdachten.

Gelet op de hele context van het gesprek waarin eerst uitgebreid wordt gesproken over brandblussers, het onderscheppen van brandblussers, alsmede over brandblussers die – gelet op de bewoordingen van de veroordeelde – "van hen" zijn, is het hof van oordeel dat er voldoende concrete aanwijzingen zijn dat er in totaal elf brandblussers met cocaïne zijn verzonden, waarvan er negen zijn onderschept dan wel op een andere manier verloren zijn gegaan. Derhalve zijn er twee brandblussers met cocaïne wél op de plaats van bestemming aangekomen.

Het voorgaande vindt steun in een telefoongesprek van betrokkene 1 dat hij op 14 december 2011 heeft gevoerd met zijn broer betrokkene 2. Uit dit gesprek blijkt dat betrokkene 1 aan boord van een boot is. Betrokkene 1 zegt letterlijk "ja, ja, ik sta nou nog aan boord sta ik nog. We gaan, we hebben nou een tas te pakken, we gaan zo naar een andere boot, maar als jij zegt ik sta straks bij Unipoort dan zorgt ik dat ik, we buiten staan".

Het hof is - gelet op voornoemde bewijsmiddelen - van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat op laatstgenoemde datum op soortgelijke wijze als tijdens de aanhouding van 22 december 2011 door betrokkene 1 cocaïne van boord van een of meerdere vrachtschepen is gehaald. Het hof gaat ervan uit dat in beide brandblussers een nagenoeg, gelijke hoeveelheid cocaïne was verstopt. Derhalve acht het hof aannemelijk dat aldus sprake is geweest van 2 keer 2.195,2 gram cocaïne die binnen het grondgebied van Nederland is gebracht. Het verweer wordt verworpen. (…)

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit soortgelijke feiten als welke in de strafzaak bewezen zijn verklaard financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van het door betrokkene 7 opgemaakte Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 18 juni 2013 ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van €129.077,76.

De opbrengst van de verkoop bedraagt:

4,3904 kg x €33.000,00 = €144.883,20

Het hof heeft als kosten alleen de inkoopkosten in aanmerking genomen nu van andere kosten niet is gebleken en deze overigens ook niet zijn gesteld door de verdediging.

Inkoop:

4.390,4 gram x €0,72 x 5 = €15.805,44

Het wederrechtelijk voordeel is daarmee:

€144.883,20 - €15.805,44 = €129.077,76

Vaststelling van de betalingsverplichting

Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op €129.077,76 (…). (…)

Het hof zal de veroordeelde derhalve de verplichting opleggen het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat aan de Staat te betalen. (…)

BESLISSING

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €129.055,76 (…);

legt de veroordeelde de hoofdelijke verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van €129.055,76 (…);

bepaalt dat de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt te vervallen indien en voor zover de mededader(s) van veroordeelde hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat.”

Middel

Het middel klaagt onder meer over de oplegging door het Hof van een hoofdelijke betalingsverplichting aan de betrokkene voor het gehele bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel.

Beoordeling Hoge Raad

Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Art. 36e, zevende lid, Sr voorziet daarbij in het opleggen van een individuele verplichting tot betaling van het totale geschatte bedrag aan voordeel dat door twee of meer verenigde personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit wederrechtelijk is verkregen. Met de daarin voorziene regeling van een hoofdelijke betalingsverplichting is niet beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de 'schuldenaar' dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit 'gemeenschappelijk voordeel' kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn. (Vgl. HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:884.)

Het Hof heeft het totale wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke feiten als welke in de strafzaak zijn bewezenverklaard geschat op €129.055,76 en heeft aan de betrokkene een hoofdelijke betalingsverplichting opgelegd ter ontneming van dat bedrag. Het heeft dit oordeel ten aanzien van de hoofdelijkheid echter niet gemotiveerd. Gelet op hetgeen is vooropgesteld, en in aanmerking genomen dat de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld voor, kort gezegd, het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met de Opiumwet, klaagt het middel daarover terecht.

Lees hier de volledige uitspraak.