Hoge Raad 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1977

De betrokkene is in de hoofdzaak bij vonnis van de Rechtbank Noord-Holland van 21 oktober 2013 onherroepelijk veroordeeld wegens 1. “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd”, 2. “medeplegen van het een gewoonte maken van witwassen” en 3. “het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”. De betrokkene is daarnaast bij hetzelfde vonnis vrijgesproken van een aantal tenlastegelegde feiten betreffende - kort gezegd - het (mede)plegen van oplichting.

De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

“Het hof acht aannemelijk geworden dat de veroordeelde door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten waarvoor hij inmiddels onherroepelijk is veroordeeld, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof stelt vast dat de veroordeelde is veroordeeld voor onder meer deelneming aan een criminele organisatie. Ook de mededader mededader is voor deelneming aan deze criminele organisatie veroordeeld. Volgens het vonnis in de strafzaak vormden de veroordeelde samen met mededader de kern van deze organisatie. Dat het wederrechtelijk voordeel voor die organisatie ook is verkregen uit concrete strafbare feiten waarvan betrokkene zelf is vrijgesproken, doet niet af aan de mogelijkheid van ontneming. Voor deelneming aan een criminele organisatie is immers niet vereist dat de deelnemer zelf strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van die organisatie was gericht. Door deelname aan deze organisatie heeft de veroordeelde ook wederrechtelijk voordeel verkregen uit de door mededader begane misdrijven waarvan de veroordeelde is vrijgesproken, welk voordeel moet worden toegerekend aan deze criminele organisatie.

Het standpunt van de veroordeelde dat hij zich niet heeft schuldig gemaakt aan de bewezenverklaarde feiten en daaruit geen voordeel heeft genoten vindt zijn weerlegging in de inhoud van de bewijsmiddelen zoals opgenomen in het vonnis van de rechtbank van 21 oktober 2014 in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak. De rechtbank heeft in haar strafvonnis (...) uitgebreid overwogen dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de veroordeelde gedurende bijna een jaar samen met onder meer mededader, betrokken is geweest bij phishing activiteiten op grote schaal, waarbij steeds gebruik is gemaakt van dezelfde modus operandi. Hierbij zijn telkens aanzienlijke geldbedragen van de gedupeerden van hun bankrekeningen opgenomen en verdwenen. De veroordeelde en mededader vormden, zoals hiervoor reeds overwogen, de kern van deze organisatie. De ontkenning van de veroordeelde dat hij met deze activiteiten enig geldbedrag heeft verdiend nu deze gelden niet onder hem zijn aangetroffen, is volstrekt onaannemelijk. Gelet op het voorgaande mist het verweer feitelijke grondslag en wordt dit om die reden verworpen.

Het hof stelt vast dat de veroordeelde geen verklaring heeft afgelegd over zijn verdiensten uit zijn deelname aan de criminele organisatie. Het hof is van oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel onder deze omstandigheden kan worden geschat op basis van de zogenoemde transactiemethode. Dit betekent dat uitgegaan wordt van de bedragen die zijn verworven na de gepleegde oplichtingen door de criminele organisatie. (…)

Het hof gaat bij de berekening van het verkregen voordeel uit van de bedragen die daadwerkelijk zijn opgenomen, één en ander zoals vermeld in de geschriften, zijnde de vijf Excel bestanden genummerd zaak 12 tot en met 16 die los bij het strafdossier zijn gevoegd. (...)

Het hof waardeert op grond van het voorgaande de schatting van het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel op de optelsom van € 25.970,29 + € 96.633,05 + € 99.617,87 + € 2.996,86 + € 20.540 40 = afgerond € 245.758,00.

Het hof ontleent deze schatting van het voordeel aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen.

Wat betreft de kostenaftrek

(...) Na aftrek van de kosten resteert een bedrag van (€ 245.758,00 - € 4.800,00 =) € 240.958,00.

Wat betreft de verdeling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel.

betrokkene 1 heeft verklaard dat 30% van de opbrengst bij de mensen blijft die hun bankrekening en dergelijke ter beschikking stellen en andere hand- en spandiensten voor de organisatie verrichten (de zogenaamde money mules) en dat de rest van het geld naar “…” gaat. Het hof stelt op grond van de dossierstukken vast dat het aandeel dat naar de money mules ging aanzienlijk kleiner was dan 30%. Het hof gaat ervan uit dat het aandeel van betrokkene 1 in dit percentage is begrepen. Uit de verklaring van betrokkene 1 volgt dat 70% naar de criminele organisatie, ‘…’ ging. Zoals de rechtbank in de strafzaak heeft vastgesteld, vormden de veroordeelde en mededader de kern van deze criminele organisatie.

Aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting valt geen indicatie te ontlenen voor de verdere verdeling van de opbrengst. De veroordeelde heeft geen inzicht gegeven in de (onderlinge) verdeling van het behaalde voordeel en ook overigens zijn er geen concrete aanknopingspunten voorhanden voor een afwijkende verdeelsleutel tussen de veroordeelde en zijn mededader dan op basis van gelijke verdeling. Het hof zal daarom het totale wederrechtelijk verkregen voordeel in gelijke delen toerekenen.

Uit het voorgaande volgt dat het deel dat de veroordeelde heeft genoten, als volgt wordt berekend 70% x € 240.958,00 = € 168.670 : 2 = € 84.335,00”

Middel

Het middel komt op tegen de schatting door het Hof van het door de betrokkene met de bewezenverklaarde deelname aan een criminele organisatie wederrechtelijk verkregen voordeel.

Beoordeling Hoge Raad

De omstandigheid dat het door een criminele organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel mede afkomstig is uit concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, doet niet af aan de mogelijkheid van ontneming van het door de betrokkene uit zijn deelneming aan die criminele organisatie verkregen voordeel. Voor deelneming aan een criminele organisatie is immers niet vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald. (Vgl. HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878.)

In het geval er verscheidene daders zijn, zal de rechter niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Dat betekent niet dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, ingeval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in deze beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene. (Vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667.)

Het Hof heeft aan zijn oordeel dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, ten grondslag gelegd dat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld ter zake van deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van oplichting en gewoontewitwassen. Het Hof heeft vastgesteld dat het totale wederrechtelijk verkregen voordeel uit oplichting € 240.958 bedraagt. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat, gelet op de verklaring van betrokkene 1, 70% daarvan, dus € 168.670, naar ‘…’ ging, dat wil zeggen: de criminele organisatie waarvan de betrokkene en mededader de kern vormden.

Het Hof heeft op grond van deze vaststellingen en in aanmerking genomen dat de betrokkene geen verklaring heeft afgelegd over de onderlinge verdeling van de behaalde opbrengsten, geoordeeld dat geen concrete aanknopingspunten bestaan voor het aannemen van een andere verdeelsleutel tussen de betrokkene en mededader dan die in gelijke delen en dat daarom het door de betrokkene uit de bewezenverklaarde feiten wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van € 84.335. Dat oordeel getuigt, gelet op wat is vooropgesteld, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat in deze schatting van het door de betrokkene verkregen wederrechtelijk voordeel door het Hof ook het voordeel is betrokken dat de criminele organisatie heeft verkregen met enkele feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, mede in aanmerking genomen dat het Hof tevens heeft vastgesteld dat de betrokkene samen met onder meer mededader gedurende bijna een jaar betrokken is geweest bij phishing-activiteiten op grote schaal waarbij steeds gebruik is gemaakt van dezelfde modus operandi.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Conclusie AG: anders

Het tweede middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de betrokkene uit de bewezen verklaarde deelneming aan een criminele organisatie wederrechtelijk voordeel heeft verkregen ontoereikend is gemotiveerd. Aan deze klacht is ten grondslag gelegd dat het hof opbrengsten van misdrijven waarvan de betrokkene is vrijgesproken heeft betrokken bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de grond dat het gaat om wederrechtelijk verkregen voordeel dat is verkregen door de criminele organisatie waaraan de verdachte deelnam, terwijl uit het arrest van het hof onvoldoende duidelijk blijkt dat de betrokkene feitelijk deelde in de opbrengst van de door die organisatie uitgevoerde misdrijven.

De steller van het middel wijst in dat kader op HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878. Daarin overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, als volgt:

“2.3.2. In HR 15 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1580, NJ 1999/591 is geoordeeld dat de omstandigheid dat het door een criminele organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel mede afkomstig is uit concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, niet afdoet aan de mogelijkheid van ontneming van het door de betrokkene uit zijn deelneming aan die criminele organisatie verkregen voordeel, omdat voor deelneming aan een criminele organisatie niet is vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Voorts is in HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6046, NJ 2008/495 geoordeeld dat ontneming van voordeel dat is aan te merken als voordeel dat is verkregen door middel van deelneming aan een criminele organisatie, ook voor zover het gaat om binnen het oogmerk van de organisatie gelegen, door leden van de criminele organisatie begane misdrijven waarvan niet bewezen kan worden dat de betrokkene daaraan feitelijk heeft deelgenomen, niet in strijd is met het in EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), ECLI:NL:XX:2007:BA1112, NJ 2007/349 gegeven oordeel. Bij zijn oordeel dat in de toen voorliggende zaak - kort gezegd - 'strijd met Geerings' zich niet voordeed, heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat "uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de betrokkene feitelijk deelt in de opbrengst van door andere leden van de criminele organisatie waarvan hij deel uitmaakte, uitgevoerde misdrijven".

2.3.3. In de onderhavige zaak heeft het Hof aan zijn oordeel dat de betrokkene financieel voordeel heeft genoten als bedoeld in art. 36e Sr, ten grondslag gelegd dat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld ter zake van deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en dat die organisatie, die tenminste zes inbraken heeft gepleegd, daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Het Hof heeft een optelsom gemaakt van het in elk van die zes inbraken geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en dat als het totale door de criminele organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel aangemerkt. In de berekening van het Hof is aldus ook het voordeel opgenomen dat is verkregen met inbraken die aan de betrokkene niet zijn tenlastegelegd. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat de betrokkene, als deelnemer aan de criminele organisatie, feitelijk deelde in de opbrengst van de door die organisatie uitgevoerde misdrijven. Dat oordeel is niet toereikend gemotiveerd. De overweging van het Hof dat niet kan worden vastgesteld welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend, is in dit verband geen toereikende motivering, nu de vaststelling dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en de schatting van de omvang daarvan vooraf gaan aan de vraag welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend.”

In de onderhavige zaak heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de betrokkene feitelijk heeft gedeeld in de opbrengsten uit de door een ander lid van de criminele organisatie uitgevoerde misdrijven. Aan dat oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat de betrokkene is veroordeeld voor onder meer deelneming aan een criminele organisatie, dat hij en mededader de kern van deze organisatie vormden, dat het wederrechtelijk voordeel voor die organisatie ook is verkregen uit de door mededader begane misdrijven waarvan de betrokkene is vrijgesproken, dat dit voordeel moet worden toegerekend aan de criminele organisatie en dat de betrokkene door deelneming aan de organisatie wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit de misdrijven waarvan hij is vrijgesproken.

Het oordeel van het hof is ontoereikend gemotiveerd. Uit de bewijsvoering van het hof kan niet volgen dat de betrokkene feitelijk deelde in de opbrengst van de door mededader uitgevoerde misdrijven. De omstandigheid dat de betrokkene en mededader de kern vormden van de criminele organisatie is daarvoor niet toereikend. Dat geldt eveneens voor de overweging van het hof, die is opgenomen onder de aanhef “Wat betreft de verdeling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel”, dat betrokkene 1 heeft verklaard dat zeventig procent van de opbrengst naar “Amsterdam” ging. Daarmee is immers nog niets gezegd over de feitelijke verdeling van de opbrengsten tussen de leden van de criminele organisatie in geval het desbetreffende misdrijf feitelijk door één van de leden is uitgevoerd. Ten slotte kan in het licht van het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad de overweging van het hof dat aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting geen indicatie valt te ontlenen voor de verdere verdeling van de opbrengst het oordeel van het hof evenmin dragen. De vaststelling dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en de schatting van de omvang daarvan gaan immers vooraf aan de vraag welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend. Aldus is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend gemotiveerd.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.