Hoge Raad 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:466

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden voor

Feit 1 meer subsidiair: medeplegen van voorbereidingshandelingen om een feit, bedoeld in art. 10 lid 4 Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen door zich en een ander gelegenheid, middelen en inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen
Feit 3: deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven
Feit 5: een reisdocument voorhanden hebben, waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, dat het vals is” en “opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument
Feit 7: medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken

Eerste middel

Het cassatiemiddel klaagt onder meer over het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat de getuigen getuige 1, getuige 2, getuige 3, getuige 4, getuige 5 en getuige 6 binnen een aanvaardbare termijn zullen kunnen worden gehoord.

Beoordeling Hoge Raad

Het bestreden arrest houdt met betrekking tot de in de klacht van het cassatiemiddel bedoelde getuigen het volgende in:

“Verzoeken tot het horen van getuigen

In de onderhavige procedure is tijdens de regiezitting van 18 december 2015 door het hof beslist dat een achttal getuigen diende te worden gehoord. Dit betrof de volgende getuigen:

- Observatieteamleider - getuige 8 (hierna: getuige 8);

- Teamleider Zuid-Afrika, getuige 1 (hierna: getuige 1);

- getuige 2 (hierna: getuige 2);

- getuige 3 (hierna: getuige 3);

- getuige 4 (hierna: getuige 4);

- getuige 5 (hierna: getuige 5);

- getuige 6 (hierna: getuige 6);

- getuige 9 (hierna: getuige 9).

De getuige 8 is op 30 augustus 2016 in het bijzijn van de verdediging gehoord door de raadsheer-commissaris. De getuigen getuige 1, getuige 2 en getuige 3 bevonden zich in Zuid-Afrika. In eerste aanleg is door de rechter-commissaris een rogatoire reis naar Zuid-Afrika gemaakt voor het horen van onder anderen de getuigen getuige 2 en getuige 3. Deze verhoren hebben op 24 mei 2012 plaatsgevonden en hierbij beriepen de getuigen zich ten aanzien van alle vragen op hun verschoningsrecht. In hoger beroep zijn de getuigen getuige 1, getuige 2 en getuige 3 niet in het bijzijn van de verdediging gehoord. De raadsheer-commissaris heeft ten aanzien van het uitgestuurde rechtshulpverzoek aan Zuid-Afrika een proces-verbaal van bevindingen met bijlagen van 17 april 2018 opgemaakt.

Uit dit proces-verbaal volgt dat op 17 januari 2018 een zitting bij de rechtbank te Johannesburg, Zuid-Afrika heeft plaatsgevonden. Aangehecht aan het proces-verbaal is een transcriptie van hetgeen tijdens deze zitting is gezegd. Tijdens deze zitting waren aanwezig de getuige 1, de getuige 3 en diens advocaat. Op deze zitting is een verklaring van de getuige 1, opgesteld op 16 januari 2018, voorgelezen door de officier van justitie. Deze verklaring is aangehecht aan het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank te Johannesburg. Uit de schriftelijke verklaring van de getuige 1 blijkt dat de getuige 2 onlangs was vrijgelaten uit een penitentiaire inrichting en sindsdien niet meer traceerbaar was. Voorts is op deze zitting door de advocaat van de getuige 3 betoogd dat aan hem een zwijgrecht toekomt ondanks het feit dat de strafzaak tegen hem was ingetrokken. Door de officier van justitie is ter zitting bevestigd dat aan de getuige een zwijgrecht toekwam en vervolgens heeft de rechtbank besloten dat gelet op deze omstandigheid en de aankondiging dat de getuige inhoudelijk geen verklaring zou afleggen, de zaak als gesloten te beschouwen. De getuige 3 heeft aldus geen verklaring afgelegd aangezien hij, zo begrijpt het hof, een beroep op een verschoningsrecht kon doen en had aangekondigd hiervan gebruik te zullen maken. Hierop heeft de Zuid-Afrikaanse autoriteit het rechtshulpverzoek als gesloten beschouwd en terug gezonden aan de Nederlandse autoriteiten.

De getuigen getuige 4, getuige 5 en getuige 6 bevonden zich in de Verenigde Arabische Emiraten (hierna: VAE). Ten aanzien van deze drie getuigen en de gang van zaken rond het rechtshulpverzoek is door de raadsheer-commissaris een proces-verbaal van bevinden van 12 december 2019 opgemaakt. Hierin wordt vermeld dat het rechtshulpverzoek op 20 september 2016 is aangeboden aan het Internationaal Rechtshulp Centrum (hierna: IRC). Nadat het IRC het verzoek had doorgestuurd aan de Afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken (hierna: AIRS) van het Ministerie van Justitie en Veiligheid, heeft het IRC van deze afdeling enkele inhoudelijke opmerkingen over de inhoud van het rechtshulpverzoek ontvangen. Ondanks diverse herinneringen vanuit de raadsheer-commissaris aan het IRC heeft de verdere afhandeling van het rechtshulpverzoek vervolgens tot eind januari 2018 stilgelegen. Vervolgens is het rechtshulpverzoek op 6 maart 2018 opnieuw aan het IRC aangeboden en is dit uiteindelijk na inhoudelijke opmerkingen vanuit de AIRS op 20 augustus 2018 ingezonden aan het IRC. Op 20 februari 2019 liet het IRC weten dat op basis van politiële informatie de autoriteiten in de VAE enkel de getuige 4 hadden weten te traceren en dat men aan de slag ging met de uitvoering van het rechtshulpverzoek. Vervolgens ontving de raadsheer-commissaris op 8 mei 2019 stukken van de autoriteiten in de VAE waarin werd verzocht om kopieën van de paspoorten van de andere getuigen. Hierop is door de raadsheer-commissaris gemeld aan het AIRS dat deze informatie zich niet in het strafdossier bevond. Vervolgens is niets meer vernomen van de autoriteiten in de VAE en heeft de raadsheer-commissaris het dossier op 12 december 2019 ter appointering aangeboden. (...)

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging bij pleidooi bepleit dat zij ten aanzien van voornoemde getuigen met uitzondering van getuige 8, geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad hen te ondervragen. Namens de verdachte is ter terechtzitting gepersisteerd bij het horen van deze getuigen. (...)

Ten aanzien van de resterende getuigen wier verhoor eerder was toegewezen, overweegt het hof als volgt. De raadsheer-commissaris heeft ten aanzien van de uitvoering van het rechtshulpverzoek aan de VAE een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt waaruit volgt dat zij het onaannemelijk acht dat de getuigen getuige 4, getuige 5 en getuige 6 door haar kunnen worden gehoord. Eerder had ook de rechter-commissaris in eerste aanleg zonder succes getracht dezelfde getuigen te horen. Nu geen omstandigheden zijn gebleken waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat de situatie ten aanzien van deze getuigen nu anders is, wijst het hof het herhaalde verzoek tot horen van de getuigen getuige 4, getuige 5 en getuige 6 thans af. Het is niet aannemelijk dat de gevraagde getuigen binnen een aanvaardbare termijn zullen kunnen worden gehoord.

Ditzelfde geldt voor de getuigen die zich in Zuid-Afrika bevinden (getuige 1, getuige 2 en getuige 3). Het rechtshulpverzoek tot het horen van deze getuigen is op 20 september 2016 verzonden door de raadsheer-commissaris. Ondanks herhaalde verzoeken en de uitdrukkelijke wens deze getuigen te kunnen horen in het bijzijn van de verdediging, heeft de raadsheer-commissaris op 27 maart 2018 de uitvoeringsstukken ontvangen waaruit volgde dat aan dit verzoek niet tegemoet werd, gekomen. Nog daargelaten dat de getuige 2 niet traceerbaar is en de getuige 3 zich op zijn verschoningsrecht beroept, acht het hof het niet aannemelijk dat binnen aanvaardbare termijn thans wel de gelegenheid zou worden geboden om de toegewezen getuigen in het bijzijn van de verdediging en met gelegenheid tot het stellen van vragen zouden kunnen worden gehoord. Ook dit herhaalde verzoek tot het horen van deze getuigen wordt aldus afgewezen.”

Artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) luidt:

“De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat:

a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen;”

Ter onderbouwing van de klacht wordt in de schriftuur onder meer naar voren gebracht dat het hof bij de afwijzing van de verzoeken de onder 2.1 genoemde getuigen te horen op de grond dat het niet aannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn in het bijzijn van de verdediging en met gelegenheid tot het stellen van vragen kunnen worden gehoord, niet blijk heeft gegeven van een belangenafweging, zoals vereist op grond van artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, Sv. Daarbij wordt gewezen op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot – de voorganger van – die bepaling, waarin het volgende is opgemerkt:

“Het voorgestelde artikel 282, tweede lid onder a, bepaalt dat de rechter het onaannemelijk moet achten dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. De woorden «binnen een aanvaardbare termijn» veronderstellen dat de rechter in zijn afweging dient te betrekken de periode waarbinnen de getuige eventueel ter terechtzitting zal kunnen verschijnen, de aard van de zaak en het belang van de getuigeverklaring voor de door de rechter te nemen beslissing.” (Kamerstukken II 1988/89, 21241, nr. 3, p. 25.)

Anders dan mogelijk uit deze wetsgeschiedenis zou kunnen worden afgeleid, houdt artikel 288 lid 1 Sv niet de verplichting voor de rechter in, als hij afziet van het oproepen van een getuige op de grond dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, ervan blijk te geven in die beslissing de aard van de zaak en – in het bijzonder – het belang van de getuigenverklaring te hebben betrokken. Bij de toepassing van artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, Sv staat de vraag voorop of het mogelijk is de getuige binnen afzienbare termijn te (doen) horen. Op het moment dat zo’n beslissing moet worden genomen, zal ook niet steeds vaststaan wat de betekenis en het gewicht van de verklaring van de getuige zijn of kunnen zijn voor onder meer de beantwoording van de bewijsvraag en daarmee wat het concrete belang van de verdachte is om die getuige te (doen) ondervragen.

Toepassing van artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, Sv kan onder meer aan de orde zijn als het gaat om een getuige die niet traceerbaar is of als te verwachten valt dat de getuige pas na verloop van lange tijd kan worden gehoord. De mogelijkheid om op grond van die bepaling af te zien van het oproepen van de getuige laat echter onverlet dat de rechter, voordat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Dit volgt onder meer uit de jurisprudentie van het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) over het door artikel 6 lid 3, aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde ondervragingsrecht. Deze rechtspraak houdt, voor zover hier van belang, het navolgende in.

Waar het gaat om zogenoemde “prosecution witnesses” houdt de rechtspraak van het EHRM in, kort gezegd, dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld. Dat betekent echter niet dat elk (herhaald) verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Er kan een “good reason for the witness’s non-attendance” bestaan. Zo’n goede reden kan zijn gelegen in “the witness’s absence owing to unreachability”. Het bestaan van deze laatstgenoemde reden is niet afhankelijk van het belang van de verklaring, maar wordt bepaald door – kort gezegd – de inspanningen van de autoriteiten om een ondervragingsgelegenheid te realiseren. Het EHRM heeft hierover het volgende overwogen in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland (EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10):

“120. In cases concerning a witness’s absence owing to unreachability, the Court requires the trial court to have made all reasonable efforts to secure the witness’s attendance (see Gabrielyan v. Armenia, no. 8088/05, § 78, 10 April 2012; Tseber v. the Czech Republic, no. 46203/08, § 48, 22 November 2012; and Kostecki v. Poland, no. 14932/09, §§ 65 and 66, 4 June 2013). The fact that the domestic courts were unable to locate the witness concerned or the fact that a witness was absent from the country in which the proceedings were conducted was found not to be sufficient in itself to satisfy the requirements of Article 6 § 3 (d), which require the Contracting States to take positive steps to enable the accused to examine or have examined witnesses against him (see Gabrielyan, cited above, § 81; Tseber, cited above, § 48; and Lučić v. Croatia, no. 5699/11, § 79, 27 February 2014). Such measures form part of the diligence which the Contracting States have to exercise in order to ensure that the rights guaranteed by Article 6 are enjoyed in an effective manner (see Gabrielyan, cited above, § 81, with further references). Otherwise, the witness’s absence is imputable to the domestic authorities (see Tseber, cited above, § 48, and Lučić, cited above, § 79).

121. It is not for the Court to compile a list of specific measures which the domestic courts must have taken in order to have made all reasonable efforts to secure the attendance of a witness whom they finally considered to be unreachable (see Tseber, cited above, § 49). However, it is clear that they must have actively searched for the witness with the help of the domestic authorities including the police (see Salikhov, cited above, §§ 116-17; Prăjină v. Romania, no. 5592/05, § 47, 7 January 2014; and Lučić, cited above, § 79) and must, as a rule, have resorted to international legal assistance where a witness resided abroad and such mechanisms were available (see Gabrielyan, cited above, § 83; Fąfrowicz, cited above, § 56; Lučić, cited above, § 80; and Nikolitsas, cited above, § 35).”

Als de rechter een door een getuige al afgelegde belastende verklaring voor het bewijs wil gebruiken, terwijl de verdediging ondanks het nodige initiatief niet het ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen, moet de rechter nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Van belang hierbij zijn, naast (i) het bestaan van een goede reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragings-gelegenheid. (Vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rechtsoverweging 2.12.2.)

Waar het gaat om zogenoemde “defence witnesses” moet, als een toereikend gemotiveerd verzoek wordt gedaan om een getuige te horen, de relevantie van een verklaring van die getuige worden betrokken bij de beslissing of de getuige wordt gehoord. Dat staat er echter niet aan in de weg dat, als erop zichzelf toereikende gronden zijn om de getuige te horen, het oproepen van de getuige toch achterwege blijft vanwege “the witness’s unreachability”. Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt niet dat daarbij andere maatstaven zouden gelden dan onder 2.4.5 zijn geciteerd. Wel zal de rechter in dat geval moeten beoordelen of, gegeven het ontbreken van de mogelijkheid om die getuige te (doen) ondervragen, de procedure als geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces (zie onder meer EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16 (Keskin/Nederland), § 42-43 en HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1931).

De eerder toegewezen en door de verdediging gehandhaafde verzoeken getuige 1, getuige 2 en getuige 3 als getuigen te doen horen, heeft het hof alsnog afgewezen op de grond dat het niet aannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn in het bijzijn van de verdediging en met gelegenheid tot het stellen van vragen kunnen worden gehoord. Het hof heeft bij zijn oordeel betrokken dat (i) deze getuigen zich in Zuid-Afrika bevonden; (ii) de rechter-commissaris in eerste aanleg een rogatoire reis naar Zuid-Afrika heeft gemaakt teneinde onder anderen getuige 2 en getuige 3 als getuigen te horen, waarbij de getuigen zich ten aanzien van alle vragen beriepen op een verschoningsrecht; (iii) de raadsheer-commissaris op 20 september 2016 een rechtshulpverzoek tot het horen van deze getuigen heeft verzonden; (iv) de raadsheer-commissaris aan de Zuid-Afrikaanse autoriteiten vervolgens herhaaldelijk en uitdrukkelijk heeft verzocht de getuigen te kunnen horen in het bijzijn van de verdediging; (v) de raadsheer-commissaris desondanks op 27 maart 2018 de uitvoeringsstukken heeft ontvangen waaruit volgt dat aan dit laatste verzoek niet tegemoet wordt gekomen; (vi) uit die uitvoeringsstukken blijkt dat getuige 2 niet traceerbaar is; en (vii) aan de getuige 3 in Zuid-Afrika een verschoningsrecht toekomt waarop hij zich beroept.

Ook de eerder toegewezen en door de verdediging gehandhaafde verzoeken getuige 4, getuige 5 en getuige 6 als getuigen te doen horen, heeft het hof alsnog afgewezen op de grond dat het niet aannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord. Bij dit oordeel heeft het hof betrokken dat (i) deze getuigen zich bevonden in de Verenigde Arabische Emiraten; (ii) ten tijde van de berechting in eerste aanleg reeds tevergeefs is gepoogd hen als getuigen te doen horen; (iii) een rechtshulpverzoek op 20 september 2016 is aangeboden aan het Internationaal Rechtshulp Centrum (hierna: IRC); (iv) de verdere afhandeling van het rechtshulpverzoek ondanks diverse rappellen van de raadsheer-commissaris aan het IRC tot eind januari 2018 heeft stilgelegen, waarna het rechtshulpverzoek uiteindelijk op 20 augustus 2018 opnieuw is ingezonden aan het IRC; (v) het IRC op 20 februari 2019 liet weten dat de autoriteiten van de Verenigde Arabische Emiraten enkel de getuige 4 hadden weten te traceren en dat men aan de slag ging met de uitvoering van het rechtshulpverzoek; (vi) nadat de raadsheer-commissaris op het verzoek om kopieën van de paspoorten van de andere getuigen had gereageerd, niets meer is vernomen van de autoriteiten van de Verenigde Arabische Emiraten; en (vii) geen omstandigheden zijn gebleken waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat de situatie ten aanzien van de getuigen nu anders is dan ten tijde van de berechting in eerste aanleg.

Deze afwijzende beslissingen van het hof zijn niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het gaat om getuigen die zich bevonden in Zuid-Afrika, respectievelijk de Verenigde Arabische Emiraten, dat rechtshulpverzoeken aan de Zuid-Afrikaanse autoriteiten en de autoriteiten van de Verenigde Arabische Emiraten er niet toe hebben geleid dat de getuigen door de raadsheer-commissaris in het bijzijn van de verdediging konden worden gehoord, terwijl de verdediging geen informatie heeft verschaft en ook anderszins geen informatie naar voren is gekomen waaruit zou kunnen blijken dat een nieuw rechtshulpverzoek ertoe zou leiden dat de betreffende getuigen binnen afzienbare tijd wel zouden kunnen worden gehoord, en dat sinds het hof de getuigenverzoeken had toegewezen een aanzienlijke tijd was verstreken.

De klacht faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.