Hoge Raad 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1906

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden wegens medeplegen van, van het plegen van witwassen een gewoonte maken (feit 1), deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven (feit 2) en medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan terwijl hiervan een gewoonte is gemaakt (feit 3).

Middel

Het cassatiemiddel is toegesneden op de beslissingen van het hof ter zake van het onder 3 tenlastegelegde. Het komt in de eerste plaats op tegen de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat van het plegen van bankieren zonder vergunning “een gewoonte” is gemaakt doordat “meermalen” het bedrijf van betaaldienstverlener is uitgeoefend.

Beoordeling Hoge Raad

Artikel 1:1 Wft is ingevoerd bij de Wet van 28 september 2006, houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop (Stb. 2006, 475). De vierde nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel dat tot deze wet heeft geleid, houdt onder meer het volgende in:

“Het element «in de uitoefening van een beroep of bedrijf» maakt duidelijk dat de betreffende activiteit alleen onder het bereik van dit voorstel valt voorzover het plaatsvindt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In het merendeel van de gevallen zal eenvoudig vast te stellen zijn dat sprake is van de uitoefening van een beroep of bedrijf, bijvoorbeeld bij een onderneming die de financiële dienstverlening tot doel heeft. In andere gevallen zullen de specifieke omstandigheden van belang zijn bij de vaststelling of sprake is van professionele dienstverlening. Aanknopingspunten kunnen onder andere zijn de wijze waarop degene die een financiële dienst verleent zich aan de buitenwereld presenteert, de omstandigheid dat verlening van financiële diensten niet slechts incidenteel plaatsvindt of het feit dat degene die de financiële dienst verleent een beloning ontvangt voor zijn diensten, van de cliënt zelf of van een derde (bijvoorbeeld in de vorm van provisie). Een financiële dienst die op incidentele basis wordt verleend in het kader van een andere beroepswerkzaamheid van de dienstverlener, valt niet onder het bereik van dit voorstel.” (Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 356-357)

Uit de wetsgeschiedenis komt naar voren dat voor het bewijs van het “uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener” in ieder geval is vereist dat de desbetreffende betaaldiensten “niet slechts incidenteel” zijn verleend en dat het verlenen van betaaldiensten dus meermalen heeft plaatsgevonden.

Het hof heeft bewezenverklaard dat van het plegen van bankieren zonder vergunning “een gewoonte” is gemaakt doordat “meermalen” het bedrijf van betaaldienstverlener is uitgeoefend. Daaraan heeft het hof blijkens zijn bewijsoverwegingen kennelijk ten grondslag gelegd dat de verdachte in de tenlastegelegde periode van drie maanden “om de twee à drie dagen” contante geldbedragen betaalbaar heeft gesteld. De enkele omstandigheid dat de verdachte in deze periode meermalen betaaldiensten heeft verleend en zich aldus heeft schuldig gemaakt aan het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener, volstaat, mede gelet op wat onder 2.5 is vooropgesteld, echter niet voor het oordeel dat de verdachte van de uitoefening van dat bedrijf ook een gewoonte heeft gemaakt. De bewezenverklaring is daarom ontoereikend gemotiveerd.

Hoewel het cassatiemiddel reeds daarom doel treft, ziet de Hoge Raad aanleiding ook de tweede klacht van het cassatiemiddel te bespreken dat opkomt tegen de kwalificatie van het onder 3 bewezenverklaarde.

Ingevolge artikel 2:3a lid 1 Wft is bestanddeel van het desbetreffende delict dat “met zetel in Nederland” het bedrijf van betaaldienstverlener is uitgeoefend. In aanmerking genomen dat de tenlastelegging en de bewezenverklaring niet het bestanddeel “met zetel in Nederland” bevatten, heeft het hof het bewezenverklaarde ten onrechte gekwalificeerd als “medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2:3a lid 1 Wft, opzettelijk begaan terwijl hiervan een gewoonte is gemaakt”.

De Hoge Raad neemt daarbij het volgende in aanmerking. Ingevolge artikel 1:1 Wft kan onder de “zetel” mede worden verstaan de “de plaats waar die onderneming haar hoofdvestiging heeft”. In gevallen zoals het onderhavige, waarin geen sprake is van een rechtspersoon, dient deze bepaling aldus te worden uitgelegd dat die hoofdvestiging doorgaans samenvalt met de plaats waar de feitelijke werkzaamheden die als bedrijfsmatige betaaldienstverlening worden aangemerkt, in overwegende mate worden uitgeoefend en aangestuurd. Zonder nadere vaststellingen hieromtrent volstaat echter de enkele omstandigheid dat de bewezenverklaring inhoudt dat daarin genoemde gedragingen van de verdachte en zijn mededaders op verschillende plaatsen in Nederland hebben plaatsgevonden, niet om een zetel in Nederland te kunnen aannemen, in aanmerking genomen dat uit de bewijsvoering blijkt dat de verdachte opdrachten ontving van verschillende “bankiers in het buitenland” en sprake is van een “grote baas in Marokko”.

Het cassatiemiddel is ook in zoverre terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.